1. 1

    1
  2. 2

    2
  3. 3

    3
  4. 4

    4
  5. 5

    5
  6. 6

    6
Главная \ Методики и публикации \ Вопрос+ответ=совет

Вопрос+ответ=совет

ВОПРОС + ОТВЕТ = СОВЕТ

 

ЧТО ДЕЛАТЬ? –  ответ на этот вопрос можно долго искать у Н.Чернышевского, а можно воспользоваться нашими советами.

Юридически обоснованные ответы на вопросы по самому широкому спектру проблем, с которыми сталкиваются наши граждане, подготовлены на основе вопросов, которые нам задавали граждане , пользуясь он-лайн правозащитной службой, размещенной на сайте социально-значимого проекта «Правоград»

 

Вопрос 1.

Когда ребенку нашей сотрудницы исполнилось 1,5 года, она была уволена по причине окончания срока действия трудового договора и вновь принята в эту компанию по срочному трудовому договору. Каков порядок расчета пособия при продолжении декретного отпуска?

 

Вновь принятой сотруднице необходимо написать заявление на предоставление оставшейся части отпуска по уходу за ребенком. Расчет пособия при продолжении отпуска необходимо производить в том же порядке, что и до увольнения.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 8 декабря 2010 г. N 343-ФЗ, с 1 января 2013 г. застрахованные лица больше не имеют права выбора между новым и старым порядками расчета пособий по беременности и родам и по уходу за ребенком. Сейчас применяется только новый порядок расчета пособий в связи с материнством - исходя из заработка за два года, предшествующих году, в котором наступил страховой случай. При этом по заявлению сотрудницы годы (год) расчетного периода, если на них пришлись отпуск по беременности и родам или по уходу за ребенком, могут быть заменены на другие предшествующие годы (год). Обязательным следствием замены лет должно быть увеличение размера пособия (ч. 1 ст. 14 Закона N 255-ФЗ).

Вместе с тем, новый порядок расчета пособий распространяется только на страховые случаи, связанные с отпуском по беременности и родам и отпуском по уходу за ребенком, которые начались в 2013 г. По страховым случаям, начавшимся в 2011-2012 гг. и продолжающихся в 2013 г., никаких пересчетов в связи с изменением порядка расчета пособий с 1 января 2013 г. делать не нужно.

 

 

Вопрос 2

Мой несовершеннолетний сын (17 лет) попросил работодателя предоставить ему основной ежегодный оплачиваемый отпуск в летнее время, чтобы отдохнуть на Черноморском побережье у бабушки. Работодатель предложил моему сыну отпуск в сентябре, что зафиксировано в графике отпусков организации. На днях сын снова подошел к работодателю с просьбой о предоставлении отпуска в летнее время. И снова получил отказ. Прав ли работодатель?

 

При составлении графика отпусков администрация и выборный профсоюзный орган (если он есть) должны учитывать, что в соответствии с действующим законодательством некоторые категории работников имеют право использовать свой отпуск в летнее или удобное для них время. К таким категориям, в частности, относятся: работники моложе 18 лет, женщины, имеющие двоих и более детей в возрасте до 12 лет, мужчины, воспитавшие таких детей без матери.

Коллективными договорами могут быть установлены преимущества и другим определенным категориям работников.

На практике часто возникают вопросы, в какие конкретно месяцы следует предоставлять отпуск в том случае, если работник имеет право использовать его в летнее время? По календарю летнее время определяется как июнь, июль и август. Следовательно, отпуск должен быть предоставлен в любой из этих месяцев.

Обратите внимание: при составлении графика отпусков от работников, имеющих право на использование отпуска в летнее или любое удобное для них время, работодатели нередко берут письменное заявление о том, в какое время работник хочет использовать свой отпуск. При наличии такого заявления изменить время использования отпуска можно только по взаимному соглашению сторон.

 

 

Вопрос 3.

 

Мать ребенка не может оформить на себя больничный лист по уходу за ним. Может ли оформить больничный лист ее родная сестра (тетя ребенка) и будет ли ей выплачено пособие по временной нетрудоспособности?

 

Согласно п. 34 Порядка выдачи листков нетрудоспособности листок нетрудоспособности по уходу за больным членом семьи выдается медицинским работником одному из членов семьи (опекуну, попечителю, иному родственнику), фактически осуществляющему уход.

Следовательно, тетя больного ребенка, фактически осуществляющая уход за ним, может оформить листок нетрудоспособности. Данный документ служит основанием для начисления и выплаты пособия по временной нетрудоспособности (п. 5 ст. 13 Федерального закона N 255-ФЗ).

Согласно п. 5 ст. 6 Федерального закона N 255-ФЗ пособие по временной нетрудоспособности при необходимости осуществления ухода за больным членом семьи выплачивается застрахованному лицу в случае ухода за больным ребенком.

Таким образом, указанная в вопросе родственница вправе получить пособие по временной нетрудоспособности за время ухода за ребенком при условии, что она является застрахованным лицом, и при наличии листка нетрудоспособности.

В дополнение к ответу напомним, что пособие выплачивается в случае ухода за больным ребенком в возрасте:

1) до 7 лет - за весь период амбулаторного лечения или пребывания с ребенком в стационарном лечебно-профилактическом учреждении, но не более чем за 60 календарных дней в календарном году по всем случаям ухода за этим ребенком, а в случае заболевания ребенка, включенного в перечень заболеваний, утвержденный Приказом Минздравсоцразвития РФ от 20.02.2008 N 84н, не более чем за 90 календарных дней в календарном году по всем случаям ухода за этим ребенком в связи с указанным заболеванием;

2) от 7 до 15 лет - за период до 15 календарных дней по каждому случаю амбулаторного лечения или пребывания с ребенком в стационарном лечебно-профилактическом учреждении, но не более чем за 45 календарных дней в календарном году по всем случаям ухода за этим ребенком;

3) до 15 лет, являющимся инвалидом, - за весь период амбулаторного лечения или пребывания с ребенком в стационарном лечебно-профилактическом учреждении, но не более чем за 120 календарных дней в календарном году по всем случаям ухода за этим ребенком;

4) до 15 лет, являющимся ВИЧ-инфицированным, - за весь период пребывания с ребенком в стационарном лечебно-профилактическом учреждении;

5) до 15 лет при его болезни, связанной с поствакцинальным осложнением, при злокачественных новообразованиях, включая злокачественные новообразования лимфоидной, кроветворной и родственных им тканей, - за весь период амбулаторного лечения или пребывания с ребенком в стационарном лечебно-профилактическом учреждении.

 

 

Вопрос 4.

 

Родители малолетнего ребенка, действуя в его интересах, продали квартиру, находившуюся в собственности ребенка менее трех лет, при этом отцом ребенка представлена в налоговый орган от имени ребенка соответствующая декларация. По данным налогового органа (с учетом имущественного налогового вычета, установленного ст. 220 НК РФ), у ребенка образовался доход, подлежащий налогообложению. На кого возлагается обязанность по уплате НДФЛ?

 

Анализируя правовую природу НДФЛ, отметим, что согласно ст. 207 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ. Какие-либо возрастные характеристики физических лиц в целях признания их налогоплательщиками в НК РФ не установлены. Таким образом, несовершеннолетний ребенок признается обычным плательщиком НДФЛ.

В силу пп. 2 п. 1 ст. 228 НК РФ исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят физические лица исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности.

Пунктом 1 ст. 45 НК РФ установлено, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

При этом согласно п. 1 ст. 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя. Законными представителями налогоплательщика - физического лица признаются лица, выступающие в качестве его представителей в соответствии с гражданским законодательством РФ (п. 2 ст. 27 НК РФ).

Сделки в отношении объектов недвижимости от имени несовершеннолетних, не достигших 14 лет, могут совершать только их родители, усыновители или опекуны (п. 1 ст. 28 ГК РФ), несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет совершают сделки в отношении объектов недвижимости с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей или попечителя (ст. 26 ГК РФ).

Как подчеркнул КС РФ в Постановлении от 01.03.2012 N 6-П, налоговые обязательства граждан являются прямым следствием их деятельности в экономической сфере, а их возникновению предшествует, как правило, вступление лица в гражданские правоотношения, на которых налоговые обязательства основаны либо с которыми они тесно связаны.

Семейный кодекс признает лицо, не достигшее 18 лет (совершеннолетия), ребенком (п. 1 ст. 54), который имеет право на защиту своих прав и законных интересов, осуществляемую в первую очередь родителями (п. 1 ст. 56), являющимися его законными представителями и выступающими в защиту его прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами (п. 1 ст. 64).

На обеспечение приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних направлен закрепленный в Семейном кодексе принцип, в силу которого ребенок не имеет права собственности на имущество родителей, а родители - на имущество ребенка (п. 4 ст. 60). Данный принцип существенным образом преломляется в рамках регулирования имущественных отношений с участием родителей и их детей, отнесенных к предмету налогового законодательства.

При изложенных обстоятельствах на основании п. 1 ст. 61 СК РФ, согласно которому родители несут равные обязанности в отношении своих детей, ч. 3 ст. 28 ГК РФ, предусматривающей, что имущественную ответственность по сделкам малолетнего несут его родители, считаем, совершать юридически значимые действия по уплате НДФЛ должны родители ребенка.

 

 

Вопрос 5.

 

Надомница, имеющая ребенка в возрасте одного года, получает оклад и пособие по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет. Должен ли ей оплачиваться листок нетрудоспособности?

 

Статьей 11.1 Федерального закона от 29.12.06 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" установлено, что право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком. Аналогичная норма содержится в Федеральном законе от 19.05.95 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей": право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также в случае продолжения обучения.

Статьей 9 Закона N 255-ФЗ предусмотрены периоды, за которые пособие по временной нетрудоспособности (в частности, пособие по временной нетрудоспособности при необходимости ухода за больным ребенком) не назначается, к которым не относятся периоды, когда работник, находящийся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому.

Таким образом, учитывая, что законодательство не содержит норм, ограничивающих возможность назначения и выплаты пособия по временной нетрудоспособности при необходимости ухода за больным ребенком в период работы на условиях неполного рабочего времени или на дому, в данном случае листок нетрудоспособности подлежит оплате на общих основаниях.

 

 

 

Вопрос 6.

 

Дети физического лица обучаются в государственных вузах. Положен ли ему социальный налоговый вычет на каждого ребенка и в каком размере?

 

Налогоплательщик-родитель имеет право на получение социального налогового вычета в сумме, уплаченной им за обучение своих детей в возрасте до 24 лет по очной форме обучения в образовательных учреждениях в сумме фактически произведенных расходов на это обучение, но не более 50000 руб. на каждого ребенка в общей сумме на обоих родителей.

Налогообложение доходов физических лиц осуществляется в соответствии с положениями главы 23 "Налог на доходы физических лиц" Налогового кодекса РФ.

Согласно положениям статьи 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что для доходов, в отношении которых предусмотрена ставка 13%, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных, в частности, на сумму социальных налоговых вычетов, предусмотренных статьей 219 НК РФ.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 219 Налогового кодекса РФ налогоплательщик-родитель имеет право на получение социального налогового вычета в сумме, уплаченной им за обучение своих детей до 24 лет по очной форме обучения в образовательных учреждениях в сумме, фактически произведенных расходов на это обучение, но не более 50000 руб. на каждого ребенка в общей сумме на обоих родителей.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 219 НК РФ социальный налоговый вычет в сумме, уплаченной за обучение, предоставляется при наличии у образовательного учреждения соответствующей лицензии или иного документа, подтверждающего статус учебного заведения, а также представлении налогоплательщиком документов, подтверждающих его фактические расходы на обучение ребенка.

Согласно пункту 2 статьи 219 Налогового кодекса РФ социальные налоговые вычеты в суммах, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи НК РФ, предоставляются при подаче налогоплательщиком в налоговый орган по месту своего учета налоговой декларации по форме 3-НДФЛ по окончании налогового периода.

Социальный налоговый вычет предоставляется в отношении доходов того налогового периода, в котором налогоплательщиком фактически произведены расходы на оплату обучения.

С учетом положений пункта 7 статьи 78 Налогового кодекса РФ, предусматривающего представление заявления о возврате суммы излишне уплаченного налога в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы, налоговая декларация с целью получения социального налогового вычета может быть представлена физическим лицом в течение трех лет после окончания налогового периода, в котором были произведены соответствующие расходы.

В качестве приложения к декларации для получения социального налогового вычета в связи с оплатой услуг по обучению ребенка налогоплательщику необходимо представить:

- копию договора (контракта) с учебным заведением на обучение;

- копию лицензии или иного документа, подтверждающего статус учебного заведения (в случае, если в договоре не указаны сведения об имеющейся у учебного заведения лицензии);

- копии документов, подтверждающих фактические расходы налогоплательщика за обучение;

- копию свидетельства о рождении ребенка;

- справку о суммах полученного дохода и удержанного налога по форме 2-НДФЛ.

 

 

 

Вопрос 7.

 

Сотрудница, имеющая ребенка в возрасте до 14 лет, работает в организации на полную ставку и еще выполняет дополнительную работу по совмещению. Написала заявление с просьбой установить ей неполное рабочее время в соответствии со ст. 93 ТК. При неполном рабочем времени оплата работы, выполняемой по совмещению, тоже пропорционально уменьшится?

 

Установление работнику по его заявлению неполного рабочего времени не ведет автоматического изменения заключенного сторонами соглашения о дополнительной работе (о совмещении), поскольку ее выполнение напрямую не связано с режимом работы. Поэтому без согласия работника и соблюдения процедуры ч. 4 ст. 60.2 ТК снижать размер доплаты за совмещение неправомерно.

Вспомним, что совмещением профессий (должностей) является выполнение сотрудником наряду со своей основной работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой профессии (должности) у того же работодателя в течение установленной для него продолжительности рабочего дня (смены).

Правила привлечения сотрудника к выполнению такой дополнительной работы установлены ст. 60.2 ТК РФ; согласно ч. 1 работодатель может поручить сотруднику выполнение такой дополнительной работы только с его письменного согласия и за дополнительную плату. Размер доплаты в соответствии со ст. 151 ТК устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы.

То есть должно быть заключено дополнительное соглашение к трудовому договору, отражающее все эти условия. И изменять их в дальнейшем произвольно нельзя.

Часть 3 ст. 60.2 устанавливает, что срок, в течение которого работник будет выполнять наряду со своей основной работой дополнительную работу, определяется работодателем с письменного согласия сотрудника. При этом, согласно ч. 4 этой же статьи, определенные сторонами срок и условия выполнения дополнительной работы могут быть изменены: сотрудник вправе досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позже чем за 3 рабочих дня.

Очевидно, что с установлением неполного рабочего времени уменьшение количества часов, отведенных на основную работу, неминуемо приведет к тому, что сотрудник станет уделять меньше внимания и дополнительной работе. Поэтому с большой вероятностью встанет вопрос об отмене или изменении условия дополнительной работы.

Инициатива в изменении этого условия может исходить как от работодателя (у которого могут возникнуть сомнения в возможности сотрудника качественно и в прежнем объеме выполнять дополнительную работу), так и от сотрудника, не справляющегося с прежним объемом дополнительной работы из-за уменьшившегося основного рабочего времени.

 

 

Вопрос 8.

 

 

На мать ребенка-инвалида зарегистрирован автомобиль, в связи с чем она ежегодно платит транспортный налог. Возможно ли вернуть ранее уплаченные суммы транспортного налога, если ей положена льгота по налогу, и какие документы нужно представить?

 

Предоставление льготы и перерасчет суммы налога производится не более чем за три налоговых периода, предшествующих календарному году подачи в налоговый орган письменного заявления о предоставлении льготы и перерасчете исчисленной суммы транспортного налога. В ИФНС нужно также представить справку медицинского учреждения, подтверждающую факт установления ребенку категории инвалидности "ребенок-инвалид", паспорт гражданина РФ и свидетельство о рождении указанного в заявлении о предоставлении льготы ребенка.

Транспортный налог на территории г. Москвы с 1 января 2009 года исчисляется и уплачивается в соответствии с Законом города Москвы от 09.07.2008 N 33 "О транспортном налоге" (далее - Закон N 33).

Налоговые льготы по налогу для налогоплательщиков - физических лиц, проживающих на территории г. Москвы и относящихся к льготной категории граждан, установлены статьей 4 Закона N 33.

В частности, в соответствии с нормой подпункта 8 пункта 1 статьи 4 Закона N 33 от уплаты транспортного налога освобождается один из родителей (усыновителей), опекун, попечитель ребенка-инвалида - за одно транспортное средство (ТС), зарегистрированное на граждан указанных категорий.

При этом пунктом 2 статьи 4 Закона N 33 установлено, что налогоплательщикам, являющимся физическими лицами, льготы предоставляются по заявлению налогоплательщика на основании документа, подтверждающего право на льготу. В данном случае таким документом является справка медицинского учреждения установленного образца, подтверждающая факт установления ребенку категории инвалидности "ребенок-инвалид".

Помимо заявления и указанной справки, налогоплательщику для получения льготы необходимо будет представить в налоговую инспекцию г. Москвы по месту жительства свой паспорт гражданина РФ и свидетельство о рождении указанного в заявлении о предоставлении льготы ребенка.

В случае если категория "ребенок-инвалид" установлена ребенку до 1 января 2009 года, льгота может быть предоставлена начиная с расчетов налога за 2009 год. В случае если она установлена после 1 января 2009 года, начало действия льготы будет определено месяцем и годом установления ребенку этой категории инвалидности. Кроме того, учитывая норму пункта 1 статьи 4 Закона N 33 в части предоставления льготы только одному из родителей и только по одному ТС, УФНС России по г. Москве сообщает следующее. Второй родитель не вправе будет воспользоваться указанной льготой в отношении зарегистрированного на него ТС в период предоставления данной льготы первому родителю. В связи с этим в заявлении о предоставлении льготы следует указать сведения о втором родителе (ФИО и адрес места жительства).

В случае если на налогоплательщика зарегистрировано более одного ТС, в заявлении о предоставлении льготы должно быть указано одно, конкретное ТС, освобождение от уплаты налога по которому он хотел бы получить.

В отношении возврата ранее уплаченных сумм налога УФНС России по г. Москве сообщает для сведения следующее. Согласно разъяснениям ФНС России от 28.01.2011 N 11-2-02/0016@ предоставление льготы и перерасчет суммы налога производится не более чем за три налоговых периода, предшествующих календарному году подачи в налоговый орган письменного заявления о предоставлении льготы и перерасчете исчисленной суммы транспортного налога.

В соответствии с пунктом 3 статьи 363 Налогового кодекса РФ возврат (зачет) суммы излишне уплаченного (взысканного) налога в связи с перерасчетом суммы налога осуществляется за период такого перерасчета в порядке, установленном статьями 78 и 79 НК РФ. При этом пунктом 7 статьи 78 НК РФ определено, что заявление о зачете или возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

 

 

Вопрос 9.

 

Я родила ребенка и ушла в декрет. Пробыв в отпуске 2 года, решила выйти на работу в аптеке, но заведующая мне в этом отказала, сказав, чтобы я сидела до конца (до достижения ребенком 3 лет). Вправе ли она сделать это?

 

Согласно ст. 256 Трудового кодекса РФ женщина имеет право брать либо не брать отпуск по уходу за ребенком и прерывать его в любой момент по собственному желанию. Для этого даже не требуется предварительного заявления о выходе на работу. Вы просто выходите, и руководство не может "завернуть" вас обратно. Более того, согласно ч. 3 указанной статьи вы имеете право на условия неполного рабочего времени. Вероятнее всего, заведующая взяла временного работника вместо вас и не хочет с ним расставаться, но закон на вашей стороне: трудовой договор с этим сотрудником обязаны расторгнуть в день вашего выхода на работу, когда бы это ни произошло.

 

 

Вопрос 10.

 

Ребёнок после проведения в школе прививки заболел тем самым гриппом, от которого прививали. Слышала, что за такие поствакцинальные осложнения платят компенсацию - 10 000 руб. Возможно ли её получить и что для этого требуется?

 

Действительно, при возникновении поствакцинальных осложнений граждане имеют право на получение государственных единовременных пособий, ежемесячных денежных компенсаций, пособий по временной нетрудоспособности (ст. 18 Федерального закона от 17.09.98 N 157-ФЗ "Об иммунопрофилактике инфекционных болезней"). И размер единовременного пособия при возникновении поствакцинального осложнения составляет 10 000 руб.

Однако перечень осложнений (утв. постановлением Правительства РФ от 02.08.99 N 885), при которых выплачивается такая компенсация, закрытый. И в нём перечислены весьма серьёзные последствия:

- анафилактический шок;

- тяжёлые генерализованные аллергические реакции, как то: рецидивирующий ангионевротический отёк, т.е. отёк Квинке, синдром Стивена-Джонсона, синдром Лайела, синдром сывороточной болезни и т.п.;

- энцефалит;

- вакциноассоциированный полиомиелит;

- поражения центральной нервной системы с генерализованными или фокальными остаточными проявлениями, приведшими к инвалидности (энцефалопатия, серозный менингит, неврит, полиневрит, а также клинические проявления судорожного синдрома);

- генерализованная инфекция, остеит, остит, остеомиелит, вызванные вакциной БЦЖ;

- артрит хронический, вызванный вакциной против краснухи.

"Того самого гриппа", как видим, в перечне нет. Следовательно, перспектива получения компенсации за такое поствакцинальное осложнение весьма туманная.

 

 

 

Вопрос 11.

 

В нашем детском саду не хватает воспитателей, поэтому довольно часто мы привлекаем к работе совместителей. Насколько мне известно, работающим в этой должности полагается очередной оплачиваемый отпуск продолжительностью 42 дня. А какая в этом случае продолжительность отпуска у воспитателя-совместителя? И что делать с отпуском воспитателя, работающего по основному месту в условиях режима неполного рабочего времени?

 

В соответствии со ст. 334 Трудового кодекса Российской Федерации педагогическим работникам предоставляется ежегодный основной удлиненный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого указана в Постановлении Правительства РФ от 01.10.2002 N 724 (далее - Постановление). Согласно п. 3 примечаний к Постановлению, воспитателям дошкольных образовательных учреждений полагается ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 42 календарных дня.

На основании ч. 2 ст. 287 ТК РФ гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, предоставляются работающим по совместительству в полном объеме. Согласно ст. 114 ТК РФ, работники имеют права на ежегодный отпуск с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. Значит, воспитателю-совместителю полагается отпуск продолжительностью 42 календарных дня. Таким образом, никаких отличий в продолжительности отпуска у основного воспитателя и совместителя в рассматриваемом случае нет. Что касается воспитателя, работающего неполный рабочий день, то, как и в случае с совместителями, такая работа не влечет каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав, что указано в ч. 3 ст. 93 ТК РФ.

 

 

 

Вопрос 12.

 

Я обучаю детей танцам и арендую муниципальное помещение. В договоре аренды, заключенном с Комитетом по имуществу, оплата указана без НДС. Являюсь ли я налоговым агентом по НДС в этом случае? Применяю УСН с объектом налогообложения доходы.

 

Да, у вас возникают обязанности налогового агента по НДС. И вот почему. Услуги, оказанные на территории России, по общему правилу облагаются НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). При предоставлении на территории РФ органами местного самоуправления в аренду муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с НДС. И налог в этом случае уплачивает не арендодатель, а арендатор, поскольку является налоговым агентом. Ведь на основании пункта 5 статьи 346.11 НК РФ плательщики, применяющие УСН, не освобождены от обязанностей налоговых агентов.

Поэтому вам нужно исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, НДС и уплатить его в бюджет (п. 3 ст. 161 НК РФ). Об этом говорит и Минфин России в письмах от 13.05.2009 N 03-07-11/135 и от 29.04.2010 N 03-07-14/30.

Обратите внимание, удержав из доходов арендодателя и уплатив НДС в бюджет, вы можете включить эту сумму в расход. В перечне расходов, учитываемых при УСН, упомянуты подобные траты (подп. 8 п. 1 ст. 346.16 НК РФ).

 

 

Вопрос 13.

 

Ребенку 2 года. Отцом на основании свидетельства об установлении отцовства признан гражданин, не являющийся биологическим отцом ребенка. С данным гражданином в браке не состою, совместно не проживаем, в воспитании и содержании ребенка он участия не принимает. Возможно ли избавиться от данного отцовства, чтобы в свидетельстве о рождении в графе "отец" стоял прочерк. С биологическим отцом ребенка отношения тоже не поддерживаю.

 

Аннулирование отцовства не предусмотрено российским законодательством. Есть только процедура оспаривания отцовства. Оспаривание отцовства (материнства) регулируется семейным законодательством Российской Федерации. СК РФ не допускает оспаривания отцовства (материнства) путем обращения в органы записи актов гражданского состояния даже в том случае, когда мать, фактический отец и лицо, записанное в книге актов гражданского состояния в качестве отца ребенка, желают изменить запись об отце ребенка.

В соответствии со ст. 52 СК РФ запись родителей в книге записей рождений может быть оспорена только в судебном порядке по требованию:

- лица, записанного в качестве отца или матери ребенка;

- либо лица, фактически являющегося отцом или матерью ребенка;

- а также самого ребенка по достижении им совершеннолетия;

- опекуна (попечителя) ребенка, опекуна родителя, признанного судом недееспособным.

Дела об оспаривании отцовства рассматриваются в рамках искового производства. При рассмотрении дела об оспаривании отцовства фактическим отцом или матерью или другими лицами суд обязан привлечь к делу лицо, которое записано в качестве отца ребенка, так как в случае удовлетворения заявленных требований прежние сведения об отце должны быть исключены из актовой записи о рождении ребенка.

Суд в исковом порядке рассматривает требования и об исключении записи об отце, произведенной в актовой записи о рождении в соответствии с п. 1 и 2 ст. 51 СК РФ, и о внесении новых сведений об отце (т.е. об установлении отцовства другого лица), если между заинтересованными лицами (например, между матерью ребенка, лицом, записанным в качестве отца, и фактическим отцом ребенка) отсутствует спор по этому вопросу, поскольку в силу п. 3 ст. 47 ГК РФ аннулирование записи акта гражданского состояния полностью либо в части может быть произведено только на основании решения суда.

При рассмотрении дел об оспаривании записи об отце (матери) ребенка необходимо иметь в виду, что предусмотренное п. 2 ст. 52 СК РФ правило о невозможности удовлетворения требования лица, записанного отцом ребенка на основании п. 2 ст. 51 СК РФ, об оспаривании своего отцовства, если в момент записи этому лицу было известно, что оно не является отцом ребенка, не исключает его права оспаривать произведенную запись по мотивам нарушения волеизъявления (например, если заявление об установлении отцовства было подано под влиянием угроз, насилия либо в состоянии, когда истец не был способен понимать значение своих действий или руководить ими).

По делам данной категории необходимо также учитывать, что СК РФ не ограничивает каким-либо сроком право на оспаривание в судебном порядке произведенной записи об отце (матери) ребенка. Вместе с тем согласно п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 25.10.1996 N 9 в случае оспаривания записи об отце (матери), произведенной в отношении ребенка, родившегося до 1 марта 1996 года, необходимо иметь в виду, что такая запись могла быть оспорена в течение года с того времени, когда лицу, записанному в качестве отца или матери ребенка, стало известно или должно было стать известным о произведенной записи, но к вам это не относится, так как ваш ребенок рожден после 1996 года.

 

Вопрос 14.

 

Несовершеннолетний сотрудник (17 лет) нашей организации случайно сломал компьютер. Можно ли получить с него причиненный им ущерб в полном размере?

 

Нет, в вашей ситуации получить возмещение ущерба от несовершеннолетнего работника в полном размере нельзя.

По общему правилу за причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (ст. 241 ТК РФ).

Полная материальная ответственность возлагается на работника в определенных ст. 243 ТК РФ случаях.

Что касается несовершеннолетнего работника, в соответствии с ч. 3 ст. 242 Трудового кодекса он будет нести полную материальную ответственность лишь за умышленное причинение ущерба, за ущерб в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения.

Полная материальная ответственность также наступает, если несовершеннолетний работник причинил ущерб в результате совершения преступления или административного проступка. Данный факт должен быть подтвержден приговором суда, вступившим в законную силу (в случае преступления) или постановлением судьи о привлечении к административной ответственности.

Такую позицию относительно полной материальной ответственности несовершеннолетнего подтверждает и п. 8 постановления Пленума Верховного суда РФ от 16.11.2006 N 52 "О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю".

Поскольку из вопроса следует, что ущерб был причинен не умышленно, а по неосторожности, несовершеннолетний работник не был в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, а также не совершил преступление или правонарушение, основания для привлечения такого сотрудника к полной материальной ответственности отсутствуют.

В данной ситуации работник будет нести материальную ответственность в пределах своего месячного заработка.

 

Вопрос 15.

 

Родители несовершеннолетнего ребенка разведены. Мать с ребенком проживают у бывшей свекрови, хотя зарегистрированы в квартире у бабушки матери. Квартира приватизирована и находится в собственности бабушки. Ребенок по месту регистрации никогда не жил. Можно ли выписать ребенка из квартиры?

 

Представляется, что в вопросе идет речь о выселении ребенка из квартиры третьими лицами, без согласия родителей.

Для начала отметим, что если на момент приватизации квартиры мать и ребенок уже были зарегистрированы в приватизируемой квартире, но отказались от приватизации в установленном законом порядке, то они все равно сохраняют право пользования ею, причем бессрочно (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.07.2009 N 14).

Теперь рассмотрим ситуацию, когда регистрация по месту жительства произошла после приватизации.

По общему правилу непроживание гражданина в жилом помещении не является основанием для автоматического снятия этого гражданина с регистрационного учета. Это вытекает из ст. 7 Закона РФ от 25.06.93 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", которая устанавливает закрытый перечень оснований для снятия гражданина с регистрационного учета по месту жительства. Вместе с тем в судебном порядке в определенных случаях можно выселить гражданина:

- если он фактически не проживает по месту регистрации - путем подачи в суд иска о признании гражданина утратившим право пользования жилым помещением (например, по причине его выезда на другое постоянное место жительства либо в случае прекращения семейных отношений с собственником помещения);

- если регистрация была фиктивной - путем предъявления требования о признании гражданина не приобретшим права пользования жилым помещением.

Однако в рассматриваемом случае, думается, оснований для признания несовершеннолетнего утратившим право пользования жилым помещением явно недостаточно. Конечно, можно ставить под сомнение факт возникновения между правнуком и собственником жилого помещения семейных отношений (прекращение которых по общему правилу может рассматриваться как одно из оснований утраты права пользования жилым помещением).

Но необходимо учитывать, что речь идет о ребенке, который в силу своего возраста не может:

- вступить в полноценные семейные отношения по ряду причин (например, если есть препятствие со стороны родителей);

- самостоятельно реализовать свое право пользования спорной квартирой.

Ведь несовершеннолетний ребенок не выбирает место своего жительства, его местом жительства до 14 лет считается место жительства его родителей (ст. 20 ГК РФ), а в случае раздельного проживания родителей место жительстве ребенка определяется по согласию родителей (ч. 3 ст. 65 СК РФ). Как видно из текста вопроса, у родителей не возникло спора по поводу места жительства ребенка. Более того, в спорном жилом помещении зарегистрирована его мать, вопрос о снятии с регистрации которой автор письма не ставит. Тем не менее обстоятельств, указанных в письме, недостаточно, поэтому однозначно ответить на вопрос о снятии с регистрации ребенка не представляется возможным.

Признать в судебном порядке ребенка не приобретшим права пользования жилым помещением, в рассматриваемом случае также нельзя. Факт непроживания в квартире не может служить основанием для признания ребенка не приобретшим права пользования жилым помещением, так как действующее законодательство не предусматривает сроков фактического вселения по месту регистрации (Определение ВС РФ от 01.09.2009 N 5-В09-105).

Кроме того, ребенок опять же в силу своего возраста, то есть по не зависящим от него причинам, не может самостоятельно реализовать свое право пользования спорной квартирой (Постановление Президиума Московского областного суда от 06.02.2008 N 81).

 

Вопрос 16.

 

Женщина, имеющая ребенка-инвалида, просит предоставить отпуск в удобное для нее время, а именно летом. Обязан ли работодатель предоставить ей отпуск в указанное время?

 

Статьей 123 ТК РФ установлено, что отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. В частности, к таким категориям относятся работники в возрасте до 18 лет (ст. 267 ТК РФ), совместители (ст. 286 ТК РФ).

Для женщин, имеющих ребенка-инвалида, установлены следующие гарантии: согласно ст. 263 ТК РФ для данной категории работниц коллективным договором может быть установлен ежегодный дополнительный отпуск без сохранения заработной платы, который предоставляется в удобное для них время продолжительностью до 14 календарных дней. Относительно ежегодного оплачиваемого отпуска подобных норм не установлено, однако работодатель может на свое усмотрение закрепить в коллективном договоре или локальном нормативном акте право женщин, имеющих ребенка-инвалида, на отпуск в удобное для них время. Если таких норм не установлено, отпуск предоставляется наравне с другими работниками на основании графика отпусков.

 

Вопрос 17.

 

Каков порядок налогообложения НДФЛ дохода, полученного от сдачи помещения в аренду юридическим лицам?

 

Ответ:

Организация - арендатор нежилого помещения, производящая выплаты по договору аренды физическому лицу - арендодателю, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, обязана исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет сумму НДФЛ с сумм арендной платы.

Согласно пункту 2 статьи 209 Гражданского кодекса РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

В соответствии со статьей 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Статьей 608 ГК РФ предусмотрено, что право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду. Иные требования к арендодателю ГК РФ не установлены.

Налогообложение доходов, получаемых физическими лицами, производится в порядке, предусмотренном главой 23 Налогового кодекса РФ.

В пункте 1 статьи 207 НК РФ указано, что плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в России, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно подпунктам 4 и 10 пункта 1 статьи 208 НК РФ к доходам от источников в РФ относятся доходы, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества, находящегося в России.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в РФ, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ.

Исключение составляют доходы, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 214.3, 214.4, 227, 227.1 и 228 НК РФ.

Таким образом, организация - арендатор нежилого помещения, производящая выплаты по договору аренды физическому лицу - арендодателю, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, обязана исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет сумму НДФЛ с сумм арендной платы.

В рассматриваемом случае для целей налогообложения дохода, полученного в связи со сдачей в аренду юридическим лицам нежилого помещения, государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя не требуется.

 

Вопрос 18.

 

Находясь в браке, супруги приобрели квартиру. Два года назад состоялся развод. Супруг проживает в квартире, но коммунальные услуги не оплачивает. Супруга оплачивает коммунальные услуги, но в квартире не проживает. У них есть совершеннолетний ребенок. Как можно лишить супруга права собственности на квартиру?

 

Ответ:

Прежде чем рассматривать вопрос возможности лишения права собственности, необходимо разобраться с режимом собственности супругов и судьбой такой собственности в последующем.

Имущество, нажитое супругами во время брака, является их общей собственностью (п. 1 ст. 34 СК РФ). Пункт 1 ст. 244 ГК РФ говорит о том, что имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности. Общая собственность может быть совместной (без выделения долей) и долевой (с определением долей). Отличием долевой собственности от совместной является тот факт, что размеры принадлежащего имущества каждому из супругов не установлены. Величина долей такой собственности может определяться в случае прекращения брака по согласию супругов или по решению суда, если такое согласие не было достигнуто. Наиболее распространенным видом имущественных правоотношений между супругами является режим совместной собственности.

При совместной собственности установлен так называемый законный режим имущества супругов. Что это значит? Личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи, в том числе между супругами, регулируются СК РФ. В частности, ст. 33 СК РФ определяет, что законный режим имущества супругов - режим их совместной собственности. Этот режим действует тогда, когда брачным договором не установлено иное.

Во время нахождения супругов в браке ими может приобретаться жилое недвижимое имущество (квартира), которое является их совместной собственностью (ч. 1 ст. 34 СК РФ). Кроме того, к совместно нажитому имуществу относятся, например, доходы каждого из супругов от трудовой (предпринимательской) деятельности, приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, доли в капитале и пр. Совместно нажитым имуществом может быть признано и личное имущество каждого из супругов, если его стоимость была увеличена в значительной степени за счет совместно нажитых средств супругов или за счет имущества другого супруга, которому оно не принадлежит (капитальный ремонт, реконструкция и др.) (ст. 37 СК РФ).

Владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов.

Не является общим совместно нажитым имуществом следующее:

- вещи, которые были приобретены исключительно для удовлетворения потребностей несовершеннолетних детей (одежда, обувь, школьные и спортивные принадлежности и т.д.);

- вклады, внесенные супругами за счет общего имущества супругов на имя их общих несовершеннолетних детей.

В случае раздела общего имущества супругов в период брака та часть общего имущества супругов, которая не была разделена, а также имущество, нажитое супругами в период брака в дальнейшем, составляют их совместную собственность (п. 6 ст. 38 СК РФ). В случае прекращения брака общей совместной собственностью супругов, подлежащей разделу, является любое нажитое ими в период брака движимое и недвижимое имущество, которое в силу норм гражданского законодательства может быть объектом права собственности граждан, независимо от того, на имя кого из супругов оно было приобретено или кем из супругов внесены денежные средства, если брачным договором между ними не установлен иной режим этого имущества (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 05.11.1998 N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака").

Супруги сами выбирают способ, с помощью которого будут распределять имущество между собой. Они могут сделать это самостоятельно, а могут прибегнуть к помощи суда.

Раздел имущества является моментом прекращения совместной собственности, в результате которого каждый из супругов приобретает право собственности на какое-то конкретное имущество и становится его единоличным собственником.

Раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию одного из супругов. К требованиям супругов о разделе общего имущества супругов, брак которых расторгнут, применяется трехлетний срок исковой давности (п. 7 ст. 38 СК РФ).

В том случае, если срок будет пропущен, имущество останется в собственности того супруга, у которого оно находилось. В пункте 19 Постановления Пленума ВС РФ N 15 указано, что течение трехлетнего срока исковой давности для требований о разделе имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов, брак которых расторгнут, следует исчислять не со времени прекращения брака (дня государственной регистрации расторжения брака в книге регистрации актов гражданского состояния при расторжении брака в органах записи актов гражданского состояния, а при расторжении брака в суде - дня вступления в законную силу решения), а со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ).

В рассматриваемой нами ситуации супруги, хотя и расторгли брак, раздел общего имущества не произвели. Таким образом, несмотря на то, что брак прекратился два года назад, имущество по-прежнему находится в совместной собственности обоих супругов. Ребенок права собственности на указанное имущество (квартиру) не имеет, но имеет право проживания в ней (п. 1 ст. 31 ЖК РФ).

Следовательно, оба супруга имеют равные права в отношении совместно нажитого имущества, в данном случае квартиры.

Каковы обязанности сособственников по плате за жилое помещение и коммунальные услуги?

Собственник жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение обязан своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги (подп. 5 п. 2 ст. 153 ЖК РФ). Так как оба супруга имеют равные права на принадлежащее им на праве совместной собственности имущество, у них возникает солидарная обязанность по оплате жилого помещения и коммунальных услуг, то есть их обязанности по оплате равны. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Дееспособные и ограниченные судом в дееспособности члены семьи собственника жилого помещения несут солидарную с собственником ответственность по обязательствам, вытекающим из пользования данным жилым помещением, если иное не установлено соглашением между собственником и членами его семьи (ч. 3 ст. 31 ЖК РФ).

Кроме того, собственники жилого помещения могут заключить соглашение о порядке уплаты коммунальных платежей, закрепив размер участия каждого из собственников по оплате за жилое помещение и коммунальные платежи, при этом солидарная ответственность перед третьими лицами сохраняется.

Если не удалось достигнуть согласия о порядке участия каждого собственника в оплате по коммунальным платежам, то собственник, осуществляющий платежи в полном объеме за коммунальные услуги, имеет право регрессного требования к остальным должникам в равных долях за вычетом доли, падающей на него самого (ст. 325 ГК РФ).

Следует учесть, что собственник помещения в многоквартирном доме обязан нести расходы на содержание принадлежащего ему помещения, а также участвовать в расходах на содержание общего имущества в многоквартирном доме соразмерно своей доле в праве общей собственности на это имущество путем внесения платы за содержание и ремонт жилого помещения (п. 1 ст. 158 ЖК РФ).

Право на жилище закреплено в п. 1 ст. 40 Конституции РФ, в которой содержится ряд гарантий реализации этого права, в частности принцип невозможности произвольного решения кого-либо принадлежащего ему жилья. Конституцией РФ установлено, что никто не может быть лишен имущества иначе как по решению суда. Гражданин может быть выселен из жилого помещения в судебном порядке лишь при наличии оснований, предусмотренных в законе.

Лишение права собственности на имущество возможно только по решению суда. Этот вопрос регламентируется уже не жилищным, а гражданским законодательством. В настоящее время ГК РФ предусматривает возможность принудительного изъятия или отчуждения у собственника имущества, но только в ограниченном числе случаев, указанных в ст. 235 ГК РФ, а именно:

1) обращение взыскания на имущество по обязательствам (ст. 237 ГК РФ);

2) отчуждение имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу (ст. 238 ГК РФ);

3) отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием участка (ст. 239 ГК РФ);

4) выкуп бесхозяйственно содержимых культурных ценностей, домашних животных (ст. 240 ГК РФ и 241 ГК РФ);

5) реквизиция (ст. 242 ГК РФ);

6) конфискация (ст. 243 ГК РФ).

Как видно, ни один из перечисленных случаев к рассматриваемой нами ситуации не относится.

Таким образом, лишить бывшего супруга права собственности на имущество (квартиру) не представляется возможным по изложенным выше причинам. Однако супруга, исполняющая обязанности по оплате жилья и коммунальных услуг, вправе обратиться в суд с требованием о взыскании с бывшего супруга задолженности по оплате жилья и коммунальных услуг.

 

Вопрос 19.

Мне нужно подарить часть своей доли в квартире несовершеннолетнему сыну. Кто должен действовать в договоре дарения за сына - я или отец? Вписывать ли в договор других детей, нужно ли согласие органов опеки?

 

Ответ:

Вы можете подарить часть своей доли в квартире своему несовершеннолетнему ребенку. При этом за одаряемого, то есть за несовершеннолетнего ребенка, в договоре дарения должен расписаться его отец, а вы расписываетесь за себя - дарителя. Если в договоре дарения вы распишитесь и за дарителя, и за одаряемого, то сделка в этом случае является ничтожной.

Обратите внимание: если квартира приобретена вами в браке (является совместно нажитым имуществом), то для совершения сделки необходимо оформить нотариально удостоверенное согласие вашего супруга на отчуждение недвижимости.

При этом вам необходимо получить согласие органов опеки и попечительства, так как это затрагивает интересы остальных ваших несовершеннолетних детей, зарегистрированных по месту жительства в этой квартире. В соответствии с п. 1 ст. 34 ГК РФ органами опеки и попечительства являются органы исполнительной власти субъекта РФ. В соответствии со ст. 56 Семейного кодекса РФ на органы опеки и попечительства возложена общая обязанность защищать права и интересы несовершеннолетних. Органы опеки и попечительства осуществляют свои права и исполняют свои обязанности в соответствии с нормативными правовыми актами, определяющими статус этих органов. Проверяя законность сделки по отчуждению недвижимости, они устанавливают, соответствует ли сделка интересам несовершеннолетних.

Законодательством четко не определено, при соблюдении каких именно условий орган опеки и попечительства обязан дать свое согласие на заключение сделки с жильем, право пользования которым имеет ребенок. Из содержания норм законов можно лишь сделать вывод, что специалисты органа опеки и попечительства при согласовании сделок осуществляют контроль за соблюдением имущественных и жилищных прав, а также охраняемых законом интересов детей.

В случае отказа органа опеки и попечительства на заключение сделки с жильем родители вправе его обжаловать в суде. В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт местного самоуправления, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. Порядок судебной защиты предусмотрен Законом РФ от 27.04.1993 N 4866-1 "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" и главой 25 ГПК РФ.

 

Вопрос 20.

Работодатель удерживает паспорт и трудовую книжку полтора месяца. Какую компенсацию морального вреда можно потребовать и как это сделать?

 

Ответ:

Безусловно, работодатель не вправе удерживать трудовую книжку. В соответствии с ТК РФ в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать ее на руки работнику (ст. 84.1 ТК РФ).

Ответственность работодателя за задержку выдачи трудовой книжки предусмотрена ст. 234 ТК РФ в виде возмещения работнику не полученного им заработка вследствие незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника.

Аналогичное содержание без каких-либо уточнений имеют и нормы п. 35, 36 Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках".

Причем законодательство не обязывает работника перед получением книжки проходить и подписывать обходной лист.

Поэтому вы вправе обратиться в суд общей юрисдикции (районный, городской суд) с исковым заявлением о взыскании заработной платы в связи с задержкой выдачи трудовой книжки при увольнении, включив в него также требование о возмещении морального ущерба (за нравственные страдания, явившиеся следствием нарушения ее трудовых прав (несвоевременной выдачи трудовой книжки и тем самым лишения возможности трудоустроиться либо зарегистрироваться в качестве безработной в органах занятости населения и получать пособие).

Кроме того, за нарушение законодательства о труде и об охране труда предусмотрена административная ответственность. Так, ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение норм трудового законодательства предусматривает наложение административного штрафа:

- на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч руб.;

- на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;

- на юридических лиц - от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Следовательно, вы можете обратиться в прокуратуру или трудовую инспекцию с заявлением о нарушении работодателем трудового законодательства.

 

Вопрос 21.

 

Мы с мужем уехали в Крым. Ключи оставили родителям мужа. Через несколько дней ЖКХ решило проверить систему отопления и прогнало воду по батареям. Но предупреждения об этом не было. В нашей квартире оказался открытым батарейный кран. Вода хлестала несколько часов. Затопили три квартиры. Потом соседи дозвонились до свекра, он приехал и кран закрутил. В ЖКЖ главный инженер мне сказал, что ответственность полностью ложится на нас, потому что за батарею отвечают жильцы. Тем более крана по инструкции быть не должно. Раз установили - отвечайте за него. Соседи, естественно, хотят, чтобы мы сделали ремонт. Как быть в этой ситуации?

 

Ответ:

В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина или имуществу юридического лица, возмещается в полном объеме причинителем вреда. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Из пунктов 1 и 2 ст. 1064 ГК РФ следует, что для возникновения права на возмещение убытков истец обязан доказать совокупность таких обстоятельств, как:

- наступление вреда;

- противоправность поведения причинителя вреда;

- наличие причинно-следственной связи между наступлением вреда и противоправным поведением причинителя вреда.

Под вредом в гражданском праве понимается всякое умаление личного или имущественного блага. Вред может быть причинен личности или имуществу. В юридической литературе и судебно-арбитражной практике используются понятия "вред", "ущерб", "убытки". Вред и ущерб чаще всего рассматриваются в качестве синонимов. Понятия "вред" и "убытки" не совпадают. Вред - более широкое понятие, его подразделяют на имущественный и неимущественный вред.

В рассматриваемой ситуации нас интересует имущественный вред.

Имущественный вред - это материальные (экономические) последствия правонарушения, имеющие стоимостную форму. Денежную оценку имущественного вреда называют убытками. В пункте 2 ст. 15 ГК РФ указывается на два вида убытков:

- реальный ущерб;

- упущенную выгоду.

К реальному ущербу относятся произведенные или будущие расходы, то есть сумма, которую потерпевший (кредитор) вынужден затратить вследствие допущенного должником нарушенного обязательства для восстановления нарушенного права. В пункте 10 Постановления Пленума ВС РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 отмечается, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, надо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Упущенная выгода - это неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было бы нарушено. Размер неполученных доходов должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Для организации, занимающейся предпринимательской деятельностью, неполученные доходы принимают форму неполученной прибыли. В отношении граждан неполученные доходы могут выразиться, например, в невозможности сдачи жилого помещения в аренду в связи с причинением вреда заливом.

При взыскании упущенной выгоды следует исходить из того, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве субъективного представления. Именно поэтому закон требует при определении упущенной выгоды учитывать предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ).

Для подтверждения размера причиненного вреда заливом квартиры необходимо произвести оценку рыночной стоимости восстановительного ремонта. Для этого обращаются в специальные оценочные компании. Здесь прежде всего следует иметь в виду, что Федеральный закон от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" предъявляет определенные требования к лицам, имеющим право осуществлять оценочную деятельность.

Так, согласно ст. 4 Закона N 135-ФЗ субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность.

Противоправными признаются действия (бездействие), которые нарушают права и обязанности, закрепленные либо санкционированные нормами гражданского права, а также хотя и не предусмотренные конкретной нормой права, но противоречащие общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Бездействие может быть признано противоправным только при том условии, что лицо в силу закона или договора было обязано совершить определенные действия, но данные действия совершены не были. Если же законом или договором такого рода обязанность не была предусмотрена, то и говорить о противоправности бездействия нет оснований.

При причинении вреда заливом квартиры значение имеет, является ли виновное лицо собственником жилого или нежилого помещения или нанимателем.

Дело в том, что согласно ст. 210 ГК РФ, ст. 30 ЖК РФ собственник жилого помещения несет бремя содержания данного помещения, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором. А согласно ч. 4 ст. 30 ЖК РФ собственник жилого помещения обязан поддерживать данное помещение в надлежащем состоянии, не допуская бесхозяйственного обращения с ним, соблюдать права и законные интересы соседей, правила пользования жилыми помещениями, а также правила содержания общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме.

По сути, установление факта нахождения жилого помещения в собственности и залива чужого жилого помещения является достаточным основанием для подтверждения противоправного поведения, то есть неисполнения возложенной законом обязанности по надлежащему содержанию систем холодного и горячего водоснабжения, находящихся внутри квартиры и не относящихся к общему имуществу многоквартирного дома.

В соответствии с п. 5 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 N 491, в состав общего имущества включаются внутридомовые инженерные системы холодного и горячего водоснабжения и газоснабжения, состоящие из стояков, ответвлений от стояков до первого отключающего устройства, расположенного на ответвлениях от стояков, указанных отключающих устройств, коллективных (общедомовых) приборов учета холодной и горячей воды, первых запорно-регулировочных кранов на отводах внутриквартирной разводки от стояков, а также механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования, расположенного на этих сетях.

В тех случаях, когда потерпевшему причинен вред, для возложения ответственности на правонарушителя необходимо установить причинную связь между противоправным поведением нарушителя и возникшим вредом или убытками. Иными словами, для принятия решения о взыскании вреда в связи с заливом квартиры важно определить наличие причинной связи между противоправным поведением и наступившим вредом.

Нужно помнить об общем правиле о презумпции вины причинителя вреда: лицо, причинившее вред, считается виновным и несет ответственность, если не докажет отсутствия своей вины. Проиллюстрируем эту мысль следующим примером.

Квартира истца была повреждена в связи с тем, что произошло разрушение запорного шарового крана на подводке от стояка холодного водоснабжения. В акте обследования поврежденного жилого помещения было установлено, что отсутствуют механические повреждения на запорном кране, разводка на приборы не монтировалась, система холодного водоснабжения была опрессована при сдаче дома в эксплуатацию.

Предположительной причиной разрушения крана может быть либо микротрещина, которая впоследствии скоррозировала, либо низкое качество изготовления крана.

Для установления виновного лица потребовалось проведение экспертизы разрушенного запорного шарового крана. По результатам проведения экспертизы было установлено, что шаровой кран вышел из строя по совокупности следующих причин:

- высоковероятное технологическое нарушение при заводской сборке, вызвавшее напряжение резьбы корпуса;

- применение недопустимого при изготовлении по ГОСТ 19681-94 материала - нестандартизованной латуни, имеющей повышенную хрупкость;

- возможное превышение усилия при монтаже изделия на объекте.

Таким образом, вины собственников квартиры, в которой произошла авария в системе холодного водоснабжения, нет и ответственность может быть возложена, например, на привлеченного к участию в деле подрядчика, монтировавшего кран.

Независимо от того, что явилось причиной залива квартиры, необходимо во всех случаях составлять акт, в котором нужно зафиксировать факт залива, установить по возможности предполагаемую причину залива, описать обнаруженные повреждения.

Обследование поврежденного жилого помещения проводится комиссионно на месте и в присутствии:

- потерпевшей стороны;

- старшего по подъезду (дому);

- представителя организации, осуществляющей эксплуатацию данного жилого дома;

- представителя жилищной организации.

В ходе осмотра пострадавшего помещения желательно использовать фото- или видеотехнику. Это поможет зафиксировать первоначальный вид залитого помещения, наглядно представить характер повреждений и их объем.

В случае если повреждение жилого помещения произошло из-за неправомерных действий или бездействия одного из пользователей (собственников, нанимателей, арендаторов) вышерасположенных помещений, обязательно его присутствие или его представителя при проведении осмотра поврежденного помещения и подписание им (его представителем) акта обследования.

По результатам комиссионного обследования поврежденного жилого помещения на месте составляется акт, в котором указывается причина повреждения, производится описание объема причиненного ущерба (для последующего определения его размера) и делается вывод об имеющих место действиях (бездействии), повлекших повреждение жилого помещения, со стороны или эксплуатационной организации, или владельца поврежденного жилого помещения, или иного физического или юридического лица, указывается виновная сторона.

Акт составляется в трех экземплярах, подписывается всеми присутствующими при осмотре поврежденного жилого помещения гражданами и вручается по одному экземпляру представителям виновной и пострадавшей сторон. Третий экземпляр акта хранится в жилищной организации.

При отказе виновной стороны от подписания акта обследования в акте должна быть сделана соответствующая запись об этом (до подписей всех остальных лиц, присутствующих на комиссионном обследовании).

После проведения вышеуказанных действий рекомендуем сторонам конфликта встретиться и попытаться уладить вопрос без обращения в суд. Если виновная сторона не соглашается в добровольном порядке возместить причиненный вред, то необходимо вызвать независимого оценщика для проведения осмотра повреждений и определения размера ущерба. Кроме того, в интересах лиц, по чьей вине произошла авария, провести экспертизу на предмет установления причины выхода из строя крана на батарее. В дальнейшем полученные результаты помогут при рассмотрении дела в суде.

 

Вопрос 22.

 

Что является основанием для проведения мероприятий налогового контроля?

 

Ответ:

Основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу. Обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, недостаточно. В целях рассмотрения обращения по существу и проведения мероприятий налогового контроля необходимо представить документы, свидетельствующие о конкретных фактах получения лицом денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Индивидуальный предприниматель вправе заниматься любым видом экономической деятельности, не запрещенной законом.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется гражданином самостоятельно, на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли.

Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств, выписки из банковских счетов лица, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг), размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров купли-продажи (аренды) помещений.

В обращении указано, что группой лиц осуществляется мошенническая риелторская деятельность с нарушением законных прав и интересов собственников недвижимого имущества с уклонением от уплаты налогов.

В соответствии со статьей 108 Налогового кодекса РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ. Основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения данного нарушения решением налогового органа, вступившим в силу.

Пунктом 6 статьи 108 НК РФ установлено, что лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке.

Положениями статьи 32 НК РФ на налоговые органы возложена обязанность по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов. Указанная обязанность реализуется налоговыми органами посредством осуществления различных форм и методов налогового контроля. В рамках установленных законодательством РФ о налогах и сборах полномочий налоговые органы в своей работе используют документально подтвержденную информацию.

Таким образом, обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, недостаточно. В целях рассмотрения обращения по существу и проведения мероприятий налогового контроля необходимо представить документы, свидетельствующие о конкретных фактах получения лицом денежных средств.

 

Вопрос 23.

 

Что понимается под моральным вредом и в каком размере суд может назначить компенсацию за моральный вред? Каков размер госпошлины по таким делам?

 

Ответ:

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (п. 1 ст. 8 ГК РФ). В частности, вследствие причинения вреда другому лицу. В соответствии с п. 1 ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем компенсации морального вреда.

Если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда (п. 1 ст. 151 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 151 ГК РФ при определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред.

Как разъясняет Пленум ВС РФ в Постановлении от 20.12.1994 N 10, в целях обеспечения правильного и своевременного разрешения возникшего спора по каждому делу суд выясняет:

- характер взаимоотношений сторон и то, какими правовыми нормами они регулируются;

- допускает ли законодательство возможность компенсации морального вреда по данному виду правоотношений (если такая ответственность установлена);

- когда вступил в силу законодательный акт, предусматривающий условия и порядок компенсации вреда в этих случаях;

- когда были совершены действия, повлекшие причинение морального вреда;

- чем подтверждается факт причинения потерпевшему нравственных или физических страданий;

- при каких обстоятельствах и какими действиями (бездействием) они нанесены;

- степень вины причинителя;

- какие нравственные или физические страдания перенесены потерпевшим;

- заявленную потерпевшим сумму компенсации и другие обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного спора.

Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности), либо нарушающими имущественные права гражданина.

Моральный вред может также заключаться в нравственных переживаниях в связи с утратой родственников, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением не соответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, временным ограничением или лишением каких-либо прав, физической болью, связанной с причиненным увечьем, иным повреждением здоровья либо в связи с заболеванием, перенесенным в результате нравственных страданий и др.

В иных случаях моральный вред компенсируется при наличии указания об этом в законе.

В соответствии с действующим законодательством одним из обязательных условий наступления ответственности за причинение морального вреда является вина причинителя. Исключение составляют случаи, прямо предусмотренные законом. Например, когда вред причинен жизни или здоровью гражданина источником повышенной опасности; вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ; а также в случае, если вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию.

Размер компенсации зависит от характера и объема причиненных истцу нравственных или физических страданий, степени вины ответчика в каждом конкретном случае, иных заслуживающих внимания обстоятельств и не может быть поставлен в зависимость от размера удовлетворенного иска о возмещении материального вреда, убытков и других материальных требований (п. 8 Постановления Пленума ВС РФ).

При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. При этом степень нравственных или физических страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств причинения морального вреда, индивидуальных особенностей потерпевшего и других конкретных обстоятельств, свидетельствующих о тяжести перенесенных им страданий.

Итак, размер компенсации морального вреда зависит от степени вины причинителя, степени и характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, индивидуальных особенностей потерпевшего, а также от обстоятельств, которые оказывают влияние на интенсивность нравственных и физических страданий потерпевшего. Рассматривая требования о компенсации морального вреда, суд в каждом конкретном случае при определении размера компенсации должен выяснять наличие заслуживающих внимания обстоятельств и их влияние на степень физических и нравственных страданий.

Что касается размера пошлины, то, поскольку моральный вред признается законом вредом неимущественным (несмотря на то, что компенсируется в денежной или иной материальной форме), госпошлина по делам о компенсации морального вреда должна взиматься на основании подп. 3 п. 1 ст. 333.19 НК РФ, предусматривающего оплату исковых заявлений неимущественного характера (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ).

 

Вопрос 24

 

Бывший партнер приложил все усилия к тому, чтобы подпортить репутацию нашей компании, и переманил некоторых клиентов. В случае, когда такими действиями наносится ущерб физическому лицу, оно может обратиться в суд и потребовать возмещения морального вреда. А может ли организация подать такой же иск?

 

Ответ:

Гражданским законодательством юрлицу не запрещено требовать возмещения морального вреда. Согласно п. 7 ст. 152 ГК РФ правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к юридическим лицам, однако четкой правовой регламентации использования данного способа защиты прав юрлицами в законе нет. Существует мнение, что юридическое лицо не способно претерпевать моральный вред.

До 2003 года в большинстве случаев истцы заявляли требования о компенсации морального вреда, основываясь на весьма противоречивой норме п. 7 ст. 152 ГК РФ. В свою очередь суды при отказе в удовлетворении подобных требований мотивировали решение тем, что "компенсация морального вреда юридическому лицу действующим законодательством не предусмотрена" (Постановление ФАС ВВО от 24.12.1998 по делу N А29-1414/98).

Определяющим в восполнении пробела, допущенного российским законодателем, стало заимствование опыта Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). Основываясь на Постановлении ЕСПЧ от 06.04.2000 по делу "Компания Комингерсоль С.А. против Португалии", КС РФ в Определении от 04.12.2003 N 508-О указал, что "отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных".

Созданный КС РФ прецедент позволил истцам использовать столь разнообразные способы защиты, как, например, компенсация "репутационного вреда" (Постановление ФАС ВВО от 08.12.2005 по делу N А43-5790/2005-4-127), "ущерба, причиненного деловой репутации" (Постановление ФАС ВВО от 05.02.2009 по делу N А43-29322/2007-10-79316), "нематериальных убытков" (Постановление ФАС ВВО от 30.08.2006 по делу N А29-9724/2005-3э) и даже возмещение "компенсационного вреда" (Постановление ФАС ВВО от 11.06.2008 по делу N А79-5084/2007).

Вспомним одно из громких дел (2004 год) - спор между ОАО "Альфа-Банк" и ЗАО "Коммерсантъ. Издательский дом". Вследствие причинения вреда деловой репутации банка, повлекшего отток клиентов, сложности в управлении, финансовые трудности и т.п., в его пользу была взыскана беспрецедентная в российской судебной практике сумма - 30 млн. руб.

Зачастую, исчерпав все правовые средства защиты в российских судах, юридические лица обращаются в Европейский суд по правам человека, в практике которого такой способ защиты нарушенных прав, как компенсация нематериального вреда, весьма распространен. Стоит отметить, что именно ЕСПЧ в ряде случаев положительно решает вопрос возмещения не только при умалении деловой репутации, но и при причинении вреда субъектами власти.

Итак, судебная практика идет по пути взыскания нематериального вреда, причиненного юридическим лицам, однако нормативного закрепления такого способа защиты до сих пор нет.

В 2007 году Пленум ВАС РФ подготовил проекты двух постановлений. В них была предусмотрена компенсация нематериального вреда хозяйствующим субъектам, причем не только по делам о защите деловой репутации, но и по другим категориям дел при том условии, что вред им причинен субъектами власти. Однако указанные проекты остались нереализованными.

Единственным прогрессивным шагом можно считать признание Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 23.11.2010 N 6763/10 компенсации нематериального вреда как особого публично-правового способа исполнения государством обязанности возмещения вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления и их должностных лиц. Однако это все же мнение ВАС РФ по конкретному делу, а не законодательное закрепление.

Проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ" не предусматривает включения в перечень способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) компенсации нематериального вреда.

В отношении положений о деловой репутации изменению подвергается п. 8 (ранее п. 7) ст. 152 ГК РФ. Законодатель уточняет, что юридические лица в случае умаления деловой репутации вправе предъявить следующие требования: опровергнуть ложные сведения, признать их не соответствующими действительности и возместить причиненные убытки. Что же касается компенсации нематериального вреда, то этот способ защиты вновь остается незакрепленным.

Подобная ситуация сохраняется и в части использования указанного способа защиты в случае причинения вреда субъектами власти. Согласно проекту в ГК РФ вводится ст. 16.1 "Компенсация ущерба, причиненного правомерными действиями государственных органов и органов местного самоуправления". Однако речь идет о возмещении убытков, то есть сугубо имущественных потерь.

Без сомнения, необходимость введения в российское гражданское законодательство такого способа защиты, как компенсация нематериального вреда, давно назрела. Соответствующие изменения позволят юридическим лицам более эффективно защищать свои права, опираясь уже не на противоречивую зарождающуюся судебную практику, а на положения закона.

 

Вопрос 25.

 

Наше ООО учреждено двумя ООО с долями в уставном капитале 65 и 35%. Общество-учредитель, у которого доля в уставном капитале 35%, проходит процедуру банкротства и находится на стадии конкурсного производства. У нашего общества возникла необходимость поменять директора, а для этого по закону нужно, чтобы решение было принято не менее 2/3 голосов. Получается, что "состоятельное" общество-учредитель должно иметь не менее 66,7% голосов для принятия решения, а не 65%. Конкурсный управляющий присутствовать на собраниях и подписывать протоколы отказывается. Можем ли мы избрать директора простым большинством голосов? И можно ли исключить общество-банкрота из участников нашего общества на основании ст. 10 Закона об ООО?

 

Ответ:

Федеральный закон от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) не устанавливает требования о голосовании 2/3 голосов от общего числа голосов участников общества при принятии решения о переизбрании единоличного исполнительного органа общества, то есть в вашем случае директора общества.

Большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества принимаются решения по изменению устава общества, в том числе изменению уставного капитала общества (подп. 2 п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 37 Закона об ООО). А также по иным вопросам, определенным уставом общества, если необходимость большего числа голосов для принятия решения не предусмотрена Законом об ООО или уставом. Есть в Законе об ООО и решения (например, о реорганизации или ликвидации общества), которые принимаются всеми участниками общества единогласно. Остальные решения принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для их принятия не предусмотрена Законом об ООО или уставом общества.

Относительно избрания единоличного исполнительного органа Закон об ООО содержит требование по голосованию 3/4 голосов (75%) только при учреждении общества (п. 4 ст. 11). В отношении переизбрания директора Закон об ООО таких требований не устанавливает. В связи с этим вам следует обратиться к уставу общества. Если в нем нет специальных требований по количеству голосов для решения вопроса о переизбрании директора, то достаточно будет простого большинства. То есть в вашем случае решения участника, которому принадлежит 65% доли, достаточно.

Если же устав содержит более жесткие требования для принятия решения о переизбрании директора, то участник с долей в 65% самостоятельно принять решение не вправе. Необходимо, чтобы второй участник также принял участие в общем собрании, в данной ситуации эту функцию выполняет его конкурсный управляющий.

Поскольку конкурсный управляющий отказывается принимать участие в общем собрании участников, то, на наш взгляд, можно инициировать процесс исключения ООО из состава участников на основании ст. 10 Закона об ООО. Данная статья позволяет участникам общества, доли которых в совокупности составляют не менее 10% уставного капитала общества, в судебном порядке требовать исключения из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет.

ВАС РФ в Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью (утв. информационным письмом от 24.05.2012 N 151, далее - Обзор), указал, что систематическое уклонение от участия в собраниях может быть основанием для исключения участника из общества, если такие действия (бездействие) причиняют значительный вред обществу или делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют (п. 4 Обзора).

Обратите внимание, что при удовлетворении требования об исключении участника из ООО в связи с систематическим уклонением от участия в общих собраниях суд будет устанавливать отсутствие уважительных причин неявки участника либо его представителя на общие собрания (п. 6 Обзора).

При этом систематическая неявка участника ООО на общие собрания может быть признана уклонением от участия в них только при доказанности соблюдения процедуры проведения общего собрания, в том числе надлежащего извещения участника о дате, времени и месте проведения собрания.

Решение общего собрания участников ООО, принятое с нарушением требований закона, иных правовых актов РФ, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения (п. 1, 2 и 4 ст. 43 Закона об ООО). Заявление о признании недействительным решения может быть подано участником в суд в течение двух месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным. При этом суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение, если голосование участника общества, подавшего заявление, не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинение убытков данному участнику общества.

Поэтому соблюдение процедуры созыва очередного или внеочередного собрания участников общества очень важно и при принятии решения о переизбрании единоличного исполнительного органа, если оно принимается большинством голосов в соответствии с уставом, и в случае инициирования исключения участника-банкрота из ООО.

 

Вопрос 26 .

 

Налоговый орган по месту нахождения филиала организации направил его руководителю требование об уплате налога, которое не было исполнено в срок по причине утери. В силу п. 3 ст. 46 НК РФ налоговый орган принял решение о взыскании налога, сбора, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в банках, а также электронных денежных средств.

Одновременно руководителем этого налогового органа было принято решение о приостановлении операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке и переводов его электронных денежных средств*(1). В данном решении были указаны все счета налогоплательщика (в том числе в других банках), на одном из которых было достаточно денежных средств для исполнения указанного решения. Сумма, подлежащая взысканию, является несущественной по сравнению с остатками на счетах.

В результате действий налогового органа по приостановлению операций по счетам организации на один день были полностью прекращены расчеты с поставщиками и подрядчиками, что способствовало ухудшению деловой репутации компании, неисполнению обязательств по договорам.

Правомерны ли действия налогового органа?

 

Ответ:

Приостановление операций по счетам в банке в силу ст. 72 НК РФ является одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Приостановление операций по счетам налогоплательщика в банке может быть применено налоговым органом по разным основаниям, в том числе согласно п. 1 ст. 76 НК РФ в целях обеспечения решения о взыскании налога, принятого налоговым органом в соответствии со ст. 46 НК РФ после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 76 НК РФ приостановление операций по счету означает прекращение банком всех расходных операций по данному счету, если иное не предусмотрено п. 2 названной статьи. Пунктом 2 ст. 76 НК РФ установлено, что приостановление операций по счетам означает прекращение банком расходных операций по этому счету в пределах суммы, указанной в решении о приостановлении операций налогоплательщика-организации по счетам в банке, если иное не предусмотрено абз. 3 п. 1 ст. 76 НК РФ.

Согласно разъяснениям Минфина в Письме от 14.01.2013 N 03-02-07/1-6, если в решении налогового органа о приостановлении операций налогоплательщика-организации по счетам в банке указаны одновременно несколько счетов налогоплательщика, расходные операции по каждому из этих счетов приостанавливаются в пределах суммы, указанной в решении налогового органа.

В силу п. 6 ст. 76 НК РФ решение налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке, переводов его электронных денежных средств подлежит безусловному исполнению банком, поэтому банк не праве самостоятельно определять, с какого счета можно списать средства и в каком размере.

Если налоговый орган направил решение о приостановлении операций по счетам с указанием суммы налога в размере меньшем, чем сумма денежных средств на счетах налогоплательщика, поименованных в данном решении, налогоплательщике вправе применить положения, установленные п. 9 ст. 76 НК РФ. На основании данной нормы налогоплательщик вправе подать в налоговый орган заявление об отмене приостановления операций по счетам в банке, где указываются счета, на которых имеется достаточно денежных средств для исполнения решения о взыскании налога.

 

Обратите внимание! Форма, формат и порядок направления заявления об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика на момент подготовки журнала не утверждены. Поэтому налогоплательщик вправе представить данное заявление в письменной форме либо электронном виде по ТКС (отправить вложением к письму).

 

Решение об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика-организации в части превышения суммы денежных средств, указанной в решении налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке в случае, установленном п. 9 ст. 76 НК РФ, налоговый орган обязан принять в двухдневный срок со дня получения такого заявления.

В решении об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика-организации и переводов его электронных денежных средств*(2) предусмотрены отдельные строки для заполнения:

1) при принятии решения об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке в связи с исполнением им обязанности по уплате налогов, пеней, штрафов;

2) в соответствии с п. 9 ст. 76 НК РФ.

При принятии решения об отмене приостановления операций по счетам во втором случае налоговый орган указывает вид и номера счетов, реквизиты корпоративного электронного средства платежа, в отношении которых отменяется решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в части превышения суммы денежных средств, указанной в решении о приостановлении операций по счетам этого налогоплательщика в банке. Приостановление операций по другим счетам в банке не отменяется (см. Письмо Минфина РФ от 16.01.2013 N 03-02-07/1-10). Таким образом, в отношении счетов, которые не указаны в решении об отмене приостановления операций, продолжает действовать приостановление.

Несмотря на то что основанием для отмены решения налогового органа о приостановлении операций по счетам является заявление об отмене приостановления операций, но этого недостаточно, чтобы соответствующее решение было принято немедленно.

Банк обязан сообщить в налоговый орган в электронной форме сведения об остатках денежных средств налогоплательщика-организации на счетах в банке, операции по которым приостановлены, а также об остатках электронных денежных средств, перевод которых приостановлен, в течение трех дней после дня получения решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банк (п. 5 ст. 76 НК РФ).

Поэтому на практике может так случиться, что на момент направления налогоплательщиком заявления об отмене приостановления операций налоговый орган может не располагать информацией об остатках денежных средств, указанных в заявлении налогоплательщика. Налогоплательщику в рассматриваемом случае целесообразно вместе с заявлением об отмене приостановления операций по счетам направить налоговому органу справку об остатках денежных средств на этих счетах (специальных банковских счетах) по состоянию на дату направления заявления.

При отсутствии документов, подтверждающих наличие денежных средств на счетах, указанных в этом заявлении, налоговый орган в силу абз. 3 п. 9 ст. 76 НК РФ вправе до принятия решения об отмене приостановления операций по счетам в течение дня, следующего за днем получения такого заявления налогоплательщика, направить в банк, в котором открыты указанные налогоплательщиком счета, запрос об остатках денежных средств на этих счетах. Сообщение об остатках денежных средств на счетах налогоплательщика направляется банком в электронной форме в установленном формате не позднее следующего дня после дня получения запроса налогового органа. Но в любом случае в силу абз. 2 п. 9 ст. 76 НК РФ налоговый орган обязан принять решение об отмене приостановления операций по счетам налогоплательщика-организации в части превышения суммы денежных средств, указанной в решении налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации в банке в двухдневный срок со дня получения заявления налогоплательщика.

Таким образом, действия налогового органа по принятию решения о приостановлении операций налогоплательщика по его счетам в банке, направившего требование об уплате налога в случае неисполнения организацией указанного требования, соответствуют нормам ст. 76 НК РФ. Если налогоплательщик считает, что действия должностных лиц налогового органа нарушают его права, такие действия могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

 

 

Вопрос 27.

 

Должна ли уплачиваться государственная пошлина при подаче нотариусу законным представителем несовершеннолетнего наследника заявления о выдаче свидетельства о праве на наследство. Предоставляются ли нотариусом в данном случае льготы по освобождению от уплаты государственной пошлины? Имеет ли право нотариус, принимая от представителя наследника заявление о принятии наследства, взимать, кроме уплаты государственной пошлины или нотариального тарифа, дополнительную плату за осуществление нотариальной деятельности?

 

Ответ:

На основании ст. 62 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.93 г. N 4462-1 (далее - Основы о нотариате) нотариус по месту открытия наследства в соответствии с законодательством Российской Федерации принимает заявления о принятии наследства или об отказе от него. Такое заявление должно быть сделано в письменной форме. Статьей 70 Основ о нотариате установлено, что по письменному заявлению наследников нотариус по месту открытия наследства выдает свидетельство о праве на наследство.

В соответствии со ст. 1153 ГК РФ принятие наследства осуществляется подачей по месту открытия наследства нотариусу или уполномоченному в соответствии с законом выдавать свидетельства о праве на наследство должностному лицу заявления наследника о принятии наследства либо заявления наследника о выдаче свидетельства о праве на наследство.

Если заявление наследника передается нотариусу другим лицом или пересылается по почте, подпись наследника на заявлении должна быть засвидетельствована нотариусом, должностным лицом, уполномоченным совершать нотариальные действия (п. 7 ст. 1125 ГК РФ), или лицом, уполномоченным удостоверять доверенности в соответствии с п. 3 ст. 185 ГК РФ.

Принятие наследства через представителя возможно, если в доверенности специально предусмотрено полномочие на принятие наследства. Для принятия наследства законным представителем доверенность не требуется.

Согласно п. 1 ст. 56 Семейного кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ) защита прав и законных интересов ребенка осуществляется родителями (лицами, их заменяющими), а в случаях, предусмотренных СК РФ, - органом опеки и попечительства, прокурором.

Следовательно, если законные представители представляют интересы своего подопечного на основании прямого указания в законе, то заявление о принятии наследства от лица несовершеннолетнего наследника может быть подано нотариусу его родителями или лицами, их заменяющими, а в случаях, предусмотренных СК РФ, - органами опеки и попечительства, прокурором, без предъявления доверенности. Законные представители данного наследника предъявляют в подтверждение своих полномочий соответствующий документ (свидетельство о рождении ребенка или решение органа опеки и попечительства о назначении опекуна).

Кроме того, в п. 23 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий, утвержденных приказом Минюста России от 15.03.2000 г. N 91, указано, что на заявлении наследника о принятии наследства или отказе от него, принимаемом нотариусом в соответствии со ст. 62 Основ о нотариате, проставляется дата его получения, заверенная подписью нотариуса, а подлинность подписи наследника на заявлении о принятии наследства или об отказе от него свидетельствуется нотариусом или должностным лицом, уполномоченным совершать нотариальные действия. Если заявление поступило по почте или передано другим лицом и подлинность подписи наследника на нем нотариально не засвидетельствована, оно принимается нотариусом, а наследнику предлагается выслать надлежаще оформленное заявление либо явиться лично в нотариальную контору. Нотариальное свидетельствование подлинности подписи не требуется, если наследник лично явился в нотариальную контору по месту открытия наследства и подал заявление. В этом случае нотариус устанавливает личность наследника, о чем делает отметку на заявлении, на котором также указывает сведения о наследнике в соответствии с п. 2 данных Методических рекомендаций.

Порядок оплаты нотариальных действий установлен в ст. 22 Основ о нотариате, согласно которой за совершение нотариальных действий, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, должностные лица, указанные в части 4 ст. 1 Основ о нотариате, взимают государственную пошлину по ставкам, установленным законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

За совершение нотариальных действий, для которых законодательством Российской Федерации предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, занимающийся частной практикой, взимает нотариальный тариф в размере, соответствующем размеру государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичных действий в государственной нотариальной конторе, и с учетом особенностей, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

За совершение действий, для которых законодательством Российской Федерации не предусмотрена обязательная нотариальная форма, нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, а также нотариус, занимающийся частной практикой, взимают нотариальные тарифы в размере, установленном в соответствии с требованиями ст. 22.1 Основ о нотариате.

Статьей 333.24 НК РФ установлены размеры государственной пошлины за совершение нотариальных действий нотариусами государственных нотариальных контор и (или) должностными лицами органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, уполномоченными в соответствии с законодательными актами Российской Федерации и (или) законодательными актами субъектов Российской Федерации на совершение нотариальных действий.

Так, п.п. 21 п. 1 ст. 333.24 НК РФ предусмотрена уплата государственной пошлины за свидетельствование подлинности подписи, если оно обязательно в соответствии с законодательством Российской Федерации на документах и заявлениях, за исключением банковских карт и заявлений о регистрации юридических лиц, в размере 100 руб. При этом в п. 1 ст. 333.24 НК РФ предусмотрен только размер государственной пошлины за выдачу свидетельства о праве на наследство по закону и завещанию детям, в том числе усыновленным, супругу, родителям, полнородным братьям и сестрам наследодателя, а именно 0,3% стоимости наследуемого имущества, но не более 100 000 руб., а другим наследникам - 0,6% стоимости наследуемого имущества, но не более 1 000 000 руб. (п.п. 22).

Таким образом, законодательством Российской Федерации уплата государственной пошлины при подаче нотариусу законным представителем несовершеннолетнего ребенка заявления наследника о принятии наследства либо заявления наследника о выдаче свидетельства о праве на наследство не предусмотрена.

Вместе с тем в силу абзаца 2 п. 1 ст. 1153 ГК РФ в случае, когда заявление о принятии наследства (или о выдаче свидетельства о праве на наследство) передается нотариусу не лично наследником, а другим лицом или пересылается по почте, то за нотариальное свидетельствование нотариусом на данном заявлении подписи наследника уплачивается государственная пошлина в размере 100 руб. согласно п.п. 21 п. 1 ст. 333.24 НК РФ.

В ст. 22 Основ о нотариате также указывается, что льготы по уплате государственной пошлины для физических и юридических лиц, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, распространяются на этих лиц при совершении нотариальных действий как нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе, так и нотариусом, занимающимся частной практикой.

Льготы по взиманию нотариального тарифа за совершение нотариальных действий, для которых законодательством Российской Федерации не предусмотрена обязательная нотариальная форма, для физических и юридических лиц Основами о нотариате не установлены.

В соответствии с п. 5 ст. 333.38 НК РФ, предусматривающим льготы при обращении за совершением нотариальных действий, установлено, что наследники, не достигшие совершеннолетия ко дню открытия наследства, а также лица, страдающие психическими расстройствами, над которыми в порядке, определенном законодательством, установлена опека, освобождаются от уплаты государственной пошлины при получении свидетельства о праве на наследство во всех случаях независимо от вида наследственного имущества.

Что касается вопроса о взимании нотариусом дополнительной платы за осуществление нотариальной деятельности, разъясняем следующее.

В соответствии со ст. 15 Основ о нотариате нотариус имеет право составлять проекты сделок, заявлений и других документов, изготовлять копии документов и выписки из них, а также давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий.

За выполнение перечисленных действий, определенных ст. 15 Основ о нотариате как оказание услуг правового и технического характера, взимается плата с учетом себестоимости затрат на составление данных документов.

Статьей 23 Основ о нотариате также определено, что источником финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству Российской Федерации. Денежные средства, которые получены нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса.

В Определении Конституционного суда Российской Федерации от 1.03.11 г. N 272-О-О установлено, что ст. 22 Основ о нотариате, как следует из ее названия (в ред. Федерального закона от 18.10.07 г. N 230-ФЗ - "Оплата нотариальных действий и других услуг, оказываемых при осуществлении нотариальной деятельности"), допускает помимо оплаты непосредственно нотариальных действий возможность оплаты и иных услуг, оказываемых нотариусами при осуществлении нотариальной деятельности. Это отражено также в части 1 ст. 23 Основ о нотариате, указывающей среди источников финансирования деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, денежные средства, полученные им за оказание услуг правового и технического характера.

Предоставляемые нотариусами услуги правового и технического характера, по сути, являются дополнительными (факультативными) по отношению к нотариальным действиям, содержание которых определяется законодательством. Так, в соответствии со ст. 9, 16, 48 и 50 Основ о нотариате нотариус при совершении нотариальных действий обязан обеспечить их законность, соблюдать правила ведения делопроизводства (включая требования к ведению реестра и наследственного дела), оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий. Реализация нотариусами этих публичных обязанностей в ходе совершения нотариальных действий не может одновременно рассматриваться в качестве оказания ими услуг правового и технического характера.

Между тем лицо, обратившееся к нотариусу, не связано необходимостью получения от нотариуса (помимо нотариальных действий) дополнительно услуг правового или технического характера. Получение услуг для лица, обратившегося к нотариусу, носит исключительно добровольный характер: при его несогласии с формой, структурой, размерами оплаты этих услуг и прочими условиями такие услуги не оказываются, а их навязывание нотариусом недопустимо. Лицо, обратившееся к нотариусу, вправе при необходимости самостоятельно осуществлять соответствующие действия.

Таким образом, положения ст. 15 и 23 Основ о нотариате не предполагают возможность взимания за совершение нотариальных действий нотариальных тарифов в больших размерах, чем это определено законодателем, и допускают финансирование деятельности нотариуса за счет оказания дополнительных услуг правового и (или) технического характера, предоставляемых гражданам и юридическим лицам исключительно при наличии их согласия и вне рамок нотариальных действий. Соответственно эти законоположения не могут расцениваться как нарушающие конституционные права граждан и юридических лиц.

 

Вопрос 28.

 

Отстранили от работы по состоянию здоровья, пришлось взять отпуск без содержания. Правильно ли это? Если нет, то что мне делать?

 

Ответ:

Разумеется, нет. Если вы не можете временно исполнять свои трудовые обязанности по состоянию здоровья, то следует взять больничный лист в учреждении здравоохранения. Потом работодатель должен будет выдать деньги по нему в соответствующем порядке. Если же вас "выгоняют" в неоплачиваемый отпуск, то можете обратиться с заявлением в территориальный орган Роструда. Работодателю в этом случае грозит ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ. Это может повлечь: штраф на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 рублей; штраф на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от 30 000 до 50 000 рублей; административное приостановление деятельности гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, на срок до 90 суток; штраф на юридических лиц в размере от 30 000 до 50 000 рублей; административное приостановление деятельности юридического лица на срок до 90 суток. Кроме того, можно обратиться в суд с иском о приостановлении нарушенных трудовых прав. В этом случае есть вероятность, что работодателю придется оплатить всё время вынужденного простоя.

 

Вопрос 29.

 

Закон "О защите прав потребителей" и судебная система защищают покупателей очень хорошо. Настолько хорошо, что при определенном развитии событий раздосадованный неудачной покупкой гражданин может предъявить судебные иски сразу всем "обидчикам": продавцу, производителю, импортеру товара и его представителю. И получить больше, чем потерял. Как противостоять потребительскому экстремизму?

 

Ответ:

Концепция Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" построена на необходимости обеспечения защиты интересов более слабого субъекта правоотношений - потребителя. В этих целях законодатель предусматривает широкий перечень мер, позволяющих повысить возможности потребителя по защите нарушенного права.

В частности, Закон N 2300-1 предусматривает возможность предъявления требования в суде по месту нахождения потребителя (п. 1 ст. 17), освобождает потребителя от необходимости уплаты государственной пошлины (п. 3 ст. 17). Кроме того, предусматриваются возможности по предъявлению дополнительных требований о взыскании штрафа (ст. 13), о компенсации морального вреда (ст. 15), о взыскании неустойки (ст. 23).

Одной из таких балансирующих мер является право потребителя на предъявление требований к различным лицам. Суды неоднократно указывали, что право выбора лица, к которому заявляются требования, принадлежит исключительно потребителю (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 17.12.2012 N 33-18262). Такие требования могут быть предъявлены в случае реализации товара ненадлежащего качества (ст. 18-24), предоставления ненадлежащей информации о товаре (ст. 12), а также при причинении вреда вследствие наличия недостатка товара (ст. 14). В случае ликвидации либо неплатежеспособности ответчика требования потребителя могут быть адресованы другим лицам.

Зачастую неплатежеспособность ответчика выясняется уже после вступления в законную силу решения, предусматривающего удовлетворение требований потребителя. После получения из службы судебных приставов постановления об окончании исполнительного производства в связи с невозможностью осуществления взыскания встает вопрос о возможности дальнейшей защиты нарушенного права. А точнее: возможно ли предъявление требования, аналогичного уже удовлетворенному, в отношении иных субъектов ответственности? Законных препятствий для предъявления данного требования нет. Оно не является аналогичным по субъектному составу ранее вынесенному решению. В связи с этим оснований для отказа в принятии иска (ст. 134 ГПК РФ) либо для прекращения производства по делу (ст. 220 ГПК РФ) нет.

В силу иного субъектного состава оснований для применения ст. 64 ГПК РФ, предусматривающей освобождение от обязанности по доказыванию, в данном случае не будет. На практике суды редко выносят постановления, противоречащие первому решению, пусть и с другим субъектным составом. Изменить позицию суда могут лишь веские доказательства, не рассмотренные при рассмотрении первого дела. Обязательным условием удовлетворения нового иска должно быть предоставление доказательства того, что первоначальное решение не было исполнено.

Возможность предъявления требований различным лицам может привести к злоупотреблению правом. Потребитель может получить удовлетворение за счет нескольких субъектов по требованию из одного основания. В частности, потребитель может заявить требование о возврате уплаченной за товар суммы первоначально к продавцу товара. В последующем аналогичное требование может быть предъявлено к изготовителю товара, импортеру либо уполномоченной организации. Механизмов, позволяющих избежать данной ситуации, на сегодняшний момент нет.

Дополнительные условия для злоупотребления создаются благодаря и тому, что в отличие от общего правила предъявления исков по месту нахождения ответчика, предусмотренного ст. 28 ГПК РФ, потребителю предоставлено право выбора места предъявления иска. Иск может быть заявлен по месту жительства потребителя, месту нахождения любого из ответчиков, а также по месту заключения или исполнения договора. Ответственные лица при этом могут находиться в разных субъектах Федерации. Злоупотребляющее лицо получает возможность рассмотрения 2 аналогичных исков в разных судах. При этом конкурирующие суды знать о наличии аналогичного дела либо даже о вынесенном решении, вероятнее всего, не будут. Действующая система, способная обеспечить такую проверку, на данный момент отсутствует. Избежать подобного злоупотребления можно путем привлечения иных лиц, к которым может быть заявлено аналогичное требование в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора (ст. 43 ГПК РФ).

Если на момент рассмотрения второго иска будет иметься вступившее в законную силу и исполненное решение, действия потребителя будут свидетельствовать о злоупотреблении правом на защиту (ст. 10 ГК РФ). В этом случае суд отказывает потребителю в защите принадлежащего ему права. В том случае, если наличие ранее вынесенного решения будет выявлено после вступления постановления, повторно удовлетворяющего требования потребителя, в законную силу, это будет основанием для отмены последнего по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392 ГПК РФ).

В целом, предусмотренная Законом N 2300-1 возможность предъявления требований различным лицам обеспечивает повышенную защиту интересов потребителей. Вместе с этим лицо, несущее ответственность по требованиям потребителя, в обязательном порядке должно установить, не было ли удовлетворено аналогичное требование за счет иных обязанных лиц. Это позволит избежать злоупотребления правом со стороны недобросовестных потребителей.

 

Вопрос 30.

 

Можно ли зарегистрировать ООО по адресу постоянного проживания будущего генерального директора? Надо ли будет потом менять юридический адрес ООО, то есть является ли данный адрес временным?

 

Ответ:

Устав общества с ограниченной ответственностью должен содержать сведения о месте нахождения общества. Место нахождения юрлица определяется местом его государственной регистрации. Госрегистрацию юридического лица осуществляют по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа. В случае отсутствия такого органа - иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности. Аналогичная норма есть и в Федеральном законе о госрегистрации. Вместе с тем законодательство не предъявляет требований к месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа компании.

Единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью является его директор (генеральный директор и т.п.). Таким образом, можно сделать вывод, что действующее законодательство не запрещает указывать в качестве места нахождения юридического лица место жительства его директора.

Обратите внимание, что в качестве места нахождения общества может быть указано место жительства только его директора, а не учредителя или главного бухгалтера, например. Ведь последние не являются исполнительными органами ООО либо иными лицами, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Однако есть нормы, которые запрещают размещать в жилом помещении предприятия, учреждения и организации. Юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан. Использование же квартир под размещение офиса допускается только после перевода помещения в нежилой фонд. Жилищный кодекс также определяет, что жилое помещение предназначено для проживания граждан. Допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами. Если, конечно, это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение. К гражданам, осуществляющим указанную деятельность, относятся нотариусы, адвокаты, педагоги.

Следовательно, гражданское и жилищное законодательства не допускают использование жилого помещения юридическим лицом в предпринимательских целях, а также не допускают сдачу в аренду жилого помещения для иных целей, кроме как для проживания. Налоговые органы также настаивают на том, что в качестве места нахождения юридического лица не может указываться адрес жилого помещения, кроме случаев, когда законом такая возможность установлена.

Налоговая служба высказала следующую позицию. Юридическое лицо не вправе размещать в жилых помещениях постоянно действующий исполнительный орган, иной орган или лицо, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности.

Суды в основном признают отказы налоговых органов в регистрации по такому мотиву незаконными и обязывают их произвести регистрацию юридических лиц по месту жительства единоличного исполнительного органа.

Однако иногда встречается и другая судебная практика, которая исходит из невозможности использования жилого помещения для размещения в нем коммерческой организации.

По нашему мнению, вы вправе зарегистрировать ООО по месту жительства его генерального директора. Однако в таком случае существует вероятность, что отстаивать свое право на указание в качестве места нахождения ООО места жительства генерального директора организации придется в суде.

 

Вопрос 31.

 

Срок действия договора аренды истек, а арендатор продолжает пользоваться имуществом. Как при этом взыскать арендную плату, если акт приема-передачи не подписан?

 

Ответ:

При прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Неисполнение обязательства по возврату арендуемого имущества в срок дает право арендодателю потребовать внесения арендной платы за все время просрочки.

Взыскание арендной платы за фактическое использование арендуемого имущества по истечении срока действия договора производится в размере, определенном этим договором. Однако следует учитывать, что арендодатель не вправе требовать с арендатора арендной платы за период просрочки возврата имущества в случае, если арендодатель сам уклонялся от приемки имущества.

Осуществить защиту нарушенных гражданских прав арендодатель вправе в суде общей юрисдикции, арбитражном или третейском судах.

Кроме того, если арендатор продолжает пользоваться имуществом по истечении срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок. В этом случае арендодатель сможет вернуть арендованное имущество лишь после истечения срока возобновленного договора, если отсутствуют основания для досрочного расторжения договора, предусмотренные ГК РФ или самим договором аренды.

 

Вопрос 32.

 

Какие административно-правовые последствия могут возникнуть при копировании (воспроизведении) части статей из энциклопедий, журналов, интернет-сайтов на другой сайт? Как избежать претензий?

 

Ответ:

Последствия будут самые негативные. Такими действиями вы нарушаете авторские права того лица, чьи материалы копируются. В результате оно вправе, например, потребовать возмещения нанесенных ему убытков или выплату компенсации, размер которой может составлять от 10 000 до 5 млн рублей. Фирма, допустившая подобное нарушение, может быть ликвидирована судом по требованию прокурора. Если вы размещаете тексты с целью извлечения дохода, вас могут привлечь и к административной ответственности. Кроме того, виновное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности. Максимальное наказание по ней - до 6 лет лишения свободы со штрафом до 500 000 рублей (если преступление совершено группой лиц либо в особо крупном размере, либо с использованием служебного положения). Избежать претензий можно только одним способом - заключить с правообладателем договор, по которому он предоставит вам право использовать тот или иной текст. Порядок и условия такого использования стороны определяют в этом договоре.

 

 

Вопрос 33.

 

Какую ответственность несет организация за использование нелицензированного программного обеспечения?

 

Ответ:

За незаконное использование программ для ЭВМ юридическое лицо может быть привлечено к гражданско-правовой и административной ответственности, и вот почему. Интеллектуальная собственность охраняется законом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Права на все виды программ для ЭВМ охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Такие справочно-правовые системы, как ГАРАНТ, охраняются и как объекты смежных прав, и как объекты авторских прав (в части программ для ЭВМ). Обращение к содержимому этих баз данных невозможно без использования программ для ЭВМ, которые задействованы в их работе. Поэтому при нарушении исключительных прав на эти справочно-правовые системы подлежат применению меры, направленные на защиту авторских прав.

Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности защищаются, в частности, путем предъявления требования о возмещении убытков к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование). В случаях, предусмотренных Гражданским кодексом  для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Ее взыскивают, если факт правонарушения доказан. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Возможность требовать от нарушителя авторского права и смежных прав выплаты компенсации определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за его правомерное использование.

Для применения этой меры ответственности достаточным основанием является факт нарушения авторских и смежных прав.

Компенсация подлежит взысканию с лица, которое нарушило исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении. Помимо этого, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица по требованию прокурора.

Обращаем внимание, что в постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ разъяснено следующее: привлечение к ответственности за нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, установленной нормами Гражданского кодекса, является применением мер гражданско-правовой ответственности и не исключает возможности применения мер административно-правовой или уголовной ответственности за эти нарушения. При этом сам по себе отказ в привлечении лица к уголовной или административной ответственности за нарушение авторских прав не означает невозможности применения к нему мер гражданско-правовой ответственности.

За нарушение авторских и смежных прав для юридических лиц предусмотрена административная ответственность в виде штрафа от 30 000 до 40 000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

 

Вопрос 34.

 

Какая ответственность предусмотрена для компании, которая покупает пиратские копии компьютерных программ и использует их в работе?

 

Ответ:

Программы, приобретенные любым способом без лицензии, считаются пиратскими, а их использование - нелегальным. Также нелегально и нарушение установленных производителем условий лицензии. Например, если по окончании ознакомительного срока требуется либо купить лицензию, либо прекратить использование, но бесплатное использование продолжается, это тоже случай пиратской лицензии.

Ответственность за нарушение авторских прав предусмотрена в нескольких нормативно-правовых актах (ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ)*(1). В административном порядке налагается штраф: 10-20 тыс. рублей на должностных лиц или 30-40 тыс. рублей на организацию, а сами пиратские программы конфискуются.

Уголовная ответственность в виде штрафа до 200 тыс. рублей или лишения свободы до двух лет наступает, когда стоимость нелегальных лицензий превышает 100 тыс. рублей. Правообладатель, кроме того, может потребовать возместить ему убытки или выплатить компенсацию: от 10 тыс. до 5 млн. рублей либо двойную стоимость лицензии.

 

Вопрос 35.

 

Трудовое право действует на федеральном уровне, региональном, т.е. субъекта Российской Федерации, на муниципальном, или же это право конкретной организации, право конкретного топ-менеджера, который уполномочен принимать решения в сфере трудового права?

 

Ответ:

- Непосредственным применителем норм трудового права является полномочный представитель работодателя, т.е. человек, которому поручили от имени собственника принимать решения о том, как будет действовать та или иная норма трудового права.

 

Вопрос 36.

 

Как оформляется полномочный представитель работодателя?

 

Ответ:

- Все просто: доверенность выдал и пошел... Я знаю банк, где начальнику охраны собственник выдал подобную доверенность. И вот он начал определять зарплату, принимать и увольнять работников... до первого судебного разбирательства. Правильно ли она оформлена? Нет, поскольку трудовые отношения, с точки зрения отношений топ-менеджера, кардинальным образом отличаются от гражданско-правовых. В данном случае мы все можем оформить только уставными документами: если в уставе прописано, кто уполномочен, то именно этот сотрудник может применять нормы трудового права. Никакой доверенности здесь быть не может.

Как отмечает, В. Миронов, здесь должна быть сделана небольшая оговорка, так как в уставных документах мы можем прописать, кто именно может выдавать доверенность. "Но опять-таки все зависит от того, кто будет разрабатывать эти документы. Напрямую эта доверенность никаких прав по применению норм трудового права не порождает", - добавляет он.

 

Примечание. В Российской Федерации принято более 200 постановлений, регулирующих процедуру выплаты заработной платы.

 

Пример из практики

В СССР профсоюз был одним из субъектов, который применял нормы трудового права. По ст. 37 КЗоТ РФ профсоюз мог требовать освобождения руководителя предприятия любого уровня. Так, по нашему требованию был освобожден директор совхоза им. Циолковского в Калужской области. Профсоюз потребовал и все. Профсоюз был реальным применителем норм трудового права.

 

Вопрос 37.

 

В современной России единственный непосредственный правоприменитель - это работодатель. Что же тогда делают на этом поле государственные, муниципальные органы и так называемые специалисты?

 

Ответ:

- С точки зрения права восприятие надзирающих органов ближе к госкапитализму.

Я разговаривал с человеком, который занимает высокую должность в суде. Спрашиваю его: "Как так кардинально поменялась практика по трудовым спорам..." Он говорит: "Ты имей в виду, что суд капиталистический и суд социалистический - это совершенно разные вещи. Поэтому, я в одном лице, как судья социалистический, был совершенно другой. Сейчас я судья капиталистический, и у меня иные взгляды, правовые позиции".

 

Вопрос 38.

 

Может ли судья отменить решение работодателя?

 

Ответ:

- Он не имеет таких полномочий. В соответствии с принципом разделения властей судебная власть может делать только одно - признать решение незаконным или необоснованным, но не заменить собою работодателя. Непосредственный применитель - работодатель, а суд дает оценку его действиям. Судья является опосредованным правоприменителем. Поэтому, кто главнее? Топ-менеджер. Закон действует по определенным работодателем правилам.

 

Вопрос 39.

 

Работодателя могут проверить одновременно 27 инспекций только по трудовому праву. Можно ли нормально работать в такой ситуации?

 

Ответ:

- Нет. Преимущество этих инспекций в том, что они имеют отраслевой признак и знают все свои подзаконные акты, которые судья знать вовсе не должен. Поэтому, какие документы они подготовят, на их основании и будет принимать решение судья. И его возможности в этом случае ограничены. Что ему легче: испортить отношения с инспекцией труда, которая также может прийти суд с проверкой, или с работодателем, если он не является "крылом" властных структур? Конечно, проверяющие органы обладают огромными полномочиями ввиду того, что у нас, к сожалению, нет судебного органа, который объективно оценивал бы деятельность этих инспекций.

 

Вопрос 40.

 

С точки зрения права, у кого полномочий больше у инспектора или работодателя?

 

- Ответ:

 По закону - это работодатель и его непосредственный представитель, топ-менеджер. Он принимает решение, а государственный контролирующий орган может только проверить законность деятельности и ее обоснованность. Работодателя освободили от всего, он главный правоприменитель, остальные стоят в стороне и смотрят, соблюдает ли он "правила движения" или нет. Кому-то удается проскочить, а кому-то нет, как повезет. Выбор очевиден: надо жить в мире с государственными структурами. Так что хоть и больше возможностей у работодателя, но у нас получается картина диаметрально противоположная: проверяющий всегда прав. Потому что с точки зрения права, те самые документы, которые подготовит проверяющий орган, и все документы, которые готовит работодатель (ст. 67 ГПК РФ), не имеют для суда заранее установленной силы.

С точки зрения количественного критерия, с одной стороны, есть проверяющие, которые могут составлять бумаги, с другой - работодатель, который точно также является непосредственным применителем норм трудового права. И соревнование это перед судом должно быть только в том, кто и как эти бумаги составил, т.е. количественные и качественные критерии. С точки зрения количественного критерия, у кого больше возможности составить бумагу и представить на оценку? Конечно, у работодателя. Так как контролирующие органы могут составить ограниченное число документов: протокол, постановление (когда у них есть полномочия) или протокол для суда. Работодатель может составить множество актов, приказов, найти работников, которые дадут свидетельские показания. У нас нет органа, который будет давать объективную оценку всем этим документам. А судья встроен в систему власти, и нужно учесть, что проверяющие - это чиновники федерального уровня Российской федерации, а судья - районного.

 

Вопрос 41.

 

По словам В. Миронова, Президент РФ на подведении итогов деятельности Генеральной прокуратуры приводил такие цифры: в 2010 г. за получение взятки осуждено 2812 человек; за дачу - 3300 человек. Кого наказать главнее: тех, кто дает или берет взятку?

 

Ответ:

- На самом деле человек, который дает взятку, должен полностью освобождаться от ответственности на основе правового механизма возвращения ему этих средств. Он может предъявить требование о возврате этой суммы в любое время с учетом инфляционной составляющей в гражданско-правовом производстве. И не надо тогда сажать, достаточно взяточника разорить. Когда люди почувствуют свой материальный интерес при наличии реального механизма возврата необоснованного обогащения - это будет работать. Если есть механизм возврата денег, то, думаю, и цены упадут, и взяточников станет меньше.

 

Вопрос 42.

 

Как работодателю обезопасить себя от претензий контролирующих органов?

 

Ответ:

- Есть как минимум два направления деятельности по применению норм трудового права. Во-первых, работодатель может разрабатывать локальные нормативные правовые акты, правила внутреннего трудового распорядка, положения. Причем как раз локальные правовые акты имеют публично-правовой характер, распространяются на неопределенный круг лиц (поскольку работники могут наниматься новые, каждый пишет, что с правилами внутреннего трудового распорядка ознакомлен).

Если подобных актов для работников не принимать, то каждый проверяющий будет идти к руководителю, а если есть, то к ответственному по данному направлению, назначенному локальным актом.

Если работник, который к нам поступает, согласен играть с нами по правилам, которые прописаны в локально правовом акте, и у нас есть письменное доказательство, что работник ознакомлен, мы можем говорить с вами априори, что решение работодателя на основе локального нормативного правого акта законно.

 

Пример из практики

Директор оштрафовал работника за то, что он вышел на работу небритым. Прокуратура вмешалась. Меня спрашивают: законно ли это? Если это не прописано в Кодексе, может быть в локальных актах прописано. Как же так, этот локальный акт возлагает на работника обязанность, которая не предусмотрена Трудовым кодексом? Но, у меня нет полномочий, чтобы говорить, что этот акт незаконный и необоснованный, пока его не признают таковым в установленном порядке. Для этого должно быть решение полномочного органа. Акт будет не действующим после того, как решение суда вступит в законную силу. До этого времени акт законный априори. То есть, действует принцип, что работодатель прав пока его действия не признали незаконными.

 

Вопрос 43.

 

Нужен ли профсоюз в организации?

 

Ответ:

- На мой взгляд, с точки зрения правого регулирования профсоюз работодателю просто необходим для разработки локальных нормативно-правовых актов. Почитайте ст. 8, 372 ТК РФ, там написано, что все акты должны быть приняты с учетом мнения профсоюзной организации. Совместно можно принимать решения. С точки зрения права, это необходимо, так как профсоюз не могут оштрафовать, иначе это будет вмешательство государства в профсоюзную деятельность. Два субъекта, которые разработали акт, приняли его единым решением, одного можно штрафовать, другого нельзя, где же здесь принцип равноправия? Такая схема принятия локальных актов позволяет сказать, почему меня привлекают, а профсоюзная организация никакой ответственности не несет. С точки зрения современного правового регулирования профсоюз нужен не работникам, он нужен, прежде всего, работодателю для локально правого регулирования, чтобы доказывать, что есть два субъекта, которым государство поручило осуществлять нормативное правовое регулирование в организации. Эти два субъекта на равноправной основе принимают коллективный договор, могут разрабатывать другие локально правовые акты и несут равную ответственность.

Есть профсоюз у работодателя - есть дополнительная защита. Государство может составить документы, которые являются рядовым доказательством; с другой стороны, работодатель может составить приказы, а профсоюз в обоснование сказать, что мы этот акт принимали, он у нас законный. Получается два доказательства против одного. В современной ситуации мы можем добиться у системы объективной оценки доказательств? Едва ли, но в любом случае эти доказательства надо формировать. Следует учесть, что на каждом уровне районном, на уровне субъекта РФ будут разные оценки. И работодатель считается прав априори, пока не будет доказано обратное. И акт будет признан незаконным, причем не на прошлый период, а только на будущее время. У работника, уволенного за несоблюдение норм локально правого акта, спрашивают, вы этот акт обжаловали? Если нет, то вы должны были им руководствоваться. Все зависит от заявленных требований: если было требование сначала признать акт не действующим и восстановить на работе, то требования нужно удовлетворять. Если же заявлено только требование о восстановлении на работе, то акт не отменен, и руководствуются им, поскольку он не обжалован. То есть, пока акт не признан незаконным и не обжалован, он априори действует. Сказать, что этот акт противоречит закону, мы можем, но никаких правовых последствий это не влечет, пока либо работодатель или работник не придут в суд и не попросят признать на основании заключения специалиста акт незаконным и прекратить его действие. С точки зрения применения дисциплинарных взысканий и сроки действуют, и акты, поэтому в судебной практике акт является доказательством правомерности действий работодателя до тех пор, пока он не отменен.

 

Вопрос 44.

 

Трудовой коллектив "прогнали" из ТК РФ, из ГПК, субъекта как такового нет, признаются практики. Что говорит закон по поводу коллективного договора?

 

Ответ:

 

- Все зависит от работодателя и работника: ни один договор не может быть обязателен для принятия. Если есть инициатива профсоюза, тогда переговоры обязательны, и через три месяца - коллективный договор. Либо инициатива работодателя по его заключению. А нужен ли он работодателю?

Если по локальным правовым актам можно говорить о том, что это зона ответственности работодателя, поскольку он принимается с учетом мнения профсоюза, и здесь мнение не является решающим (с точки зрения коллективного договора, две стороны подписали - равноправные контрагенты), и если вы привлекаете к ответственности по нему, то давайте тогда и с профсоюзом также разбирайтесь.

Поэтому, само название этого локального акта - коллективный договор - должно освобождать работодателя от ответственности, поскольку профсоюз от такой ответственности освобожден. Приложением к договору могут быть различные локальные правовые акты.

 

Вопрос 45.

 

Если инспектор труда привлек кого-то к ответственности, если это было совместное решение профсоюза и работодателя, может ли профсоюз обжаловать решение государственной инспекции труда по привлечению работодателя к ответственности, если он был контрагентом в коллективном договоре?

 

Ответ:

- Я такой практики не встречал. В теории профсоюз реализовал свое право в заключении коллективного договора. За реализацию этого права оштрафован его контрагент, значит его право нарушено, и он вполне может обжаловать действия работодателя. Профсоюз - общественная независимая по закону организация, им нельзя управлять, и работодатель не может ничего приказывать. А если государство вступит в спор с профсоюзом, тут уже МОТ должен разбираться. Я всегда полагал, что разработка локальных правовых актов - это публичная правовая акция, поэтому вполне естественно, что обжаловать эти акты надо в публично-правовом производстве. Так я думал и заблуждался по поводу нашей судебной практики до февраля 2011 г., - когда попал на большое совещание представителей судов в Академию правосудия. Мне сказали, что эти акты мы никогда не рассматриваем в публично-правовом порядке. Рассматривают все в исковом производстве, как частноправовой интерес. Кстати, для работодателя это тоже спасение, поскольку если бы это был публично-правовой порядок, он должен был бы доказывать, что это законно и обоснованно. А когда мы переходим к исковому производству, то каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые ссылается, т.е. незаконность и необоснованность этого акта. И эта судебная система сделана для нашего работодателя. Пожалуйста, профсоюз, работник, локальные нормативные правовые акты, - как доказательство того, что работодатель действует законно.

Работодатель определяет, какие нормы будут действовать на предприятии, и заключает с работником трудовой договор. Здесь уже идут индивидуальные отношения с работником - они договорились. Прокурор может вмешаться только на каком-либо основании. В частноправовом регулировании законность и обоснованность определяется самими работником и работодателем. И ст. 9 ТК РФ говорит, что нельзя включать в трудовой договор условия, ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством, но определять улучшает или ухудшает может только сам работник. Есть большинство, которые убеждены, что трудовой договор - это акт применения, и если в течение трех месяцев ты его не обжаловал, то утерял эту возможность. Действует общий срок, ты знал о нарушениях, но согласился, и положение должно действовать. Другое дело, что суд этот срок может восстановить, признать причины пропуска уважительными, сказать, что он не компетентен и пр. Но, по крайней мере, если это акт применения, то мы говорим, что срок должен действовать тот, который принят. Трудовой договор - это источник трудового права, поскольку он действует. Я бы с этим согласился только в той части, что у нас есть какие-то типовые формы трудовых договоров, которые утверждены в организациях. Типовые формы, конечно, действуют независимо от работника и их можно обжаловать в любое время. Но когда этот конкретный договор, локальный акт распространяется на неопределенный круг лиц, в данном случае будет и неопределенный срок обжалования. Пока признаем, что это акт применения, поэтому мы должны говорить, что его приводить в исполнение надо в рамках срока, который установлен для обжалования.

 

Вопрос 46.

 

Что для работодателя предпочтительнее, индивидуальное регулирование или частноправовое?

 

Ответ:

- Индивидуальное правовое регулирование вообще не позволяет государству вмешиваться в регулирование трудовых отношений. Если в компании есть юридический отдел, и на каждый случай локальный правовой акт, который априори действует, пока его не признают недействующим в установленном порядке, с такой компанией бороться официально с помощью государственных органов очень сложно.

 

Вопрос 47.

 

Что сложнее обжаловать, трудовой договор или локальный нормативный правовой акт, дополнительное соглашение к трудовому договору, приложение?

 

Ответ:

- Нужно иметь в виду, что приложением к трудовому договору может быть, в том числе и приказ об изменениях существенных условий трудового договора. Предупредили за 2 месяца, сказали, что у нас изменения в организации производства или труда, и пишут, что эти изменения являются приложением к трудовому договору. То есть, когда работодатель эти условия может изменить в одностороннем порядке. А соглашение между работником и работодателем - это двустороннее волеизъявление. Обжаловать легче локальный нормативный правовой акт, поскольку здесь публичная функция, хотя еще раз говорю, что наша судебная система признает это исковым производством, т.е. частноправовым интересом. А с точки зрения индивидуального регулирования, это частный договор, что государство никогда и ни при каких условиях не может вмешаться в этот договор, но, с другой стороны, водителей, пилотов нельзя заставлять работать до бесконечности по 24 часа. Есть трудовой договор, который оформляет трудовую функцию без публичного интереса. И есть трудовой договор, который оформляет трудовую функцию с публичным интересом, когда это связано и затрагивает права других лиц. Кто будет решать, это публично-правовой или частноправовой? Это будет определять суд, и каждый проверяющий может прицепиться к этому договору, как публично-правовому.

Правила охраны труда - публичный институт, соблюдаются или нет - давайте посмотрим на трудовой договор. Еще критерий: если зарплату получаешь из бюджета, значит это публично-правовой договор. Если зарплату получаешь из частных средств, то частный правовой договор, и никто не может вмешиваться. А в публичный трудовой договор мы можем вмешаться и проверить, как платят заработную плату.

Работодатель может локальным актом определить какой договор является частным, а какой публичным. При отсутствии таких актов проверяющий орган применяет то, что хочет, и он уже будет не по вашей трактовке давать оценку, а будет сам применять законодательство и давать оценку договору. Поэтому вначале коллективный акт должен защищать трудовой договор и частноправовой интерес, тогда и вмешательство в трудовой договор бывает гораздо реже, чем когда такой защиты нет, и любой договор можно признать публичным, а значит, он может быть обжалован на весь период действия. Локальный нормативный акт как раз должен прикрывать частноправовой трудовой договор.

 

Вопрос 48.

 

Что можно, что нельзя в трудовом договоре с точки зрения организации?

 

Ответ:

- С точки зрения оценки этих актов, вначале должна быть оценка работником, работодателем, и только потом госорганом, если кто-то пожаловался. Но ведь никто из работодателей не обращался по этому поводу, даже профсоюз не обращался.

С точки зрения частноправового договора у нас получилось, что трудовой договор это, прежде всего, права и обязанности работника и работодателя. И вмешаться в эти отношения можно, привлекая как минимум работника и работодателя. Но ведь у нас сложилась практика, когда по заявлениям ФСС признавали трудовыми отношениями отношения, оформленные гражданско-правовым договором.

Причем в этом процессе участвовал только работодатель и Фонд, а работника не привлекали. Иди тогда в суд общей юрисдикции, привлекай работодателя и работника в качестве третьего лица на стороне ответчика и, по крайней мере, его спрашивай, как здесь быть.

 

Вопрос 49.

 

С точки зрения государственных органов, чье решение главнее: Государственной инспекции труда, прокурора, пожарного, Россанэпидемнадзора, Комиссии по трудовым спорам (КТС) и третейского суда?

 

Ответ:

- С точки зрения соотношения юридической силы представление прокурора, представление этих органов, решение КТС, третейского суда, если спор возникает индивидуальный по поводу условий труда между работником и работодателем, он может быть разрешен КТС и третейским судом. А может ли быть это решение иным, чем решение специального органа? Может, и при таком противоречии, необходимо выполнять решение третейского суда. Решение КТС и третейского суда обладает той силой, которая обеспечивается государством, т.е. исполнительным производством. Тогда как предписание обеспечивается только штрафными санкциями и судебной деятельностью.

Итак, с точки зрения коллизий, думаю, надо иметь и локальные и нормативные акты, и трудовые договоры, приложения, соглашения, в том числе и о третейском регулировании, КТС. И все эти механизмы защищают работодателя. Работодатель может не только изготавливать эти документы, но и требовать их проверки. Конечно, эти соглашения оспоримы, как и любой договор. Третейский суд как раз и может дать объективную оценку.

Все государственные процедуры носят публичный характер, об этом можно рассказывать, а третейское разбирательство - частноправовой характер, судья эти сведения распространять может, а третейский суд работает на условиях конфиденциальности. Самое главное, что третейский суд это единственный законный состав суда на территории РФ. Ведь государственный суд сейчас незаконный по гражданским спорам. С точки зрения Конституции (ч. 5 ст. 32), граждане России имеют право участвовать в отправлении правосудия. Сначала нам говорили, что судья тоже гражданин. Но с точки зрения судьи там есть специальная глава, определяющая статус судьи. В итоге согласились с тем, что там написано: граждане, которые не обладают статусом судьи. Далее Российская Федерация признала, что действительно у нас незаконный состав суда, что мы не ввели граждан в состав суда по гражданским делам. В итоге Верховный Суд принял 24 июля 2008 г. постановление по подготовке гражданских дел к судебному разбирательству, где одним из пунктов записал, что судья при назначении к делу судебного разбирательства обязан разъяснить участникам процесса право на формирование третейского суда. И только после отказа приступать к рассмотрению дела по существу. Свели это положение к полной формальности. Вы расписались, т.е. отказались от участия граждан в процессе, все законный состав суда. В итоге, какой состав суда у нас законен государственный или третейский? Граждане все решают индивидуально.

 

Вопрос 50.

 

Наше территориальное отделение ПФР отказывается принимать уточненный расчет за I квартал, считая, что льготный страховой тариф мы применять не вправе. Как нам быть?

 

Ответ:

 Территориальные органы ПФР обязаны принимать расчеты по страховым взносам. Самый простой вариант действий в данном случае - направить уточненный расчет по форме N РСВ-1 ПФР заказным письмом с описью вложения (возможность представления расчета почтой следует из указаний на титульном листе). Организация вправе также обжаловать действия работников территориального отделения в вышестоящей организации. Если возникли споры о возможности применения льготных страховых тарифов, рекомендуем направить официальный запрос в Минздравсоцразвития. Именно оно уполномочено разъяснять вопросы применения Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ "О страховых взносах...".

 

Вопрос 51

 

Какие кадровые документы, кроме трудового договора, работодатель обязан выдавать работнику?

 

Ответ:

 По письменному заявлению работника работодатель обязан выдавать копии тех документов, которые непосредственно связаны с работой данного сотрудника. Речь идет, к примеру, о копиях кадровых приказов (о приеме на работу, переводах на другую работу, об увольнении с работы), выписках из трудовой книжки, справках (о заработной плате, начисленных и фактически уплаченных страховых взносах в ПФР и ФСС РФ, периоде работы у данного работодателя) и других кадровых документах.

Важно помнить, что предоставляемые копии должны быть надлежащим образом заверены, их следует выдавать работнику безвозмездно и в срок, не превышающий 3 рабочих дней.

Вопрос 52.

 

По решению каких органов уволенный работник может быть восстановлен на работе?

 

Ответ:

 Правом принимать решения о признании увольнения незаконным и восстановлении сотрудника на работе в настоящее время наделены федеральные суды общей юрисдикции и органы государственной инспекции труда.

Вопрос 53

 

Куда следует жаловаться работнику, который сталкивается с дискриминацией со стороны работодателя?

 

Ответ:

Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Следовательно, правом рассматривать жалобы работников на любую дискриминационную практику со стороны работодателя наделены только суды.

 

Вопрос 54.

 

 Обязаны ли застройщики, применяющие УСН, составлять и представлять в уполномоченные органы по контролю и надзору за долевым строительством бухгалтерскую отчетность в случае осуществления деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства?

 

Ответ:

 Застройщики, созданные в форме АО или ООО и при этом находящиеся на УСН, обязаны вести бухучет и составлять бухгалтерскую отчетность, а также утверждать распределение прибыли и убытков. Представление бухгалтерской отчетности в уполномоченный орган исполнительной власти, на который в соответствии с нормативными правовыми актами РФ возложен контроль и надзор в области долевого строительства объектов недвижимости, предусмотрено Правилами представления застройщиками ежеквартальной отчетности об осуществлении деятельности, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.10.2005 N 645.

 

Вопрос 55

 

Наше ООО находится на УСН (с объектом "доходы", ставка 6%), выручка определяется по оплате. Накладные по форме ТОРГ-12 иногда оформляются с погрешностями (нет подписи или печати контрагента). Применима ли к нам статья 120 НК РФ?

 

Ответ:

 По мнению Минфина России, отсутствие оформленных надлежащим образом первичных учетных документов является основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 120 НК РФ, так как относится к грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения.

 

Приостановление операций по счетам в банке: новые правила - новые проблемы

 

Действующий текст п. 1 ст. 72 НК РФ в качестве одного из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов называет "приостановление операций по счетам в банке". Учитывая внесенные в ст. 76 НК РФ изменения, которые вступили в силу с 01.10.2011, можно сделать вывод, что предусмотренный в указанном пункте способ включает комплекс процедур по приостановлению не только операций по счетам в банке, но и переводов электронных денежных средств. Подробнее об этом читайте в статье.

 

Следует также обратить внимание, что возможность приостановления операций по счетам в банке предусмотрена и в подп. 2 п. 10 ст. 101 НК РФ.

Такое приостановление производится в порядке ст. 76 НК РФ, но отнесено законодателем к категории обеспечительных мер, а не к способам обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

На основании действующей с 01.10.2011 редакции п. 1 ст. 76 НК РФ приостановление операций по счетам в банке и переводов электронных денежных средств применяется для обеспечения исполнения решения о взыскании налога, сбора, пеней и (или) штрафа, если иное не предусмотрено подп. 2 п. 10 ст. 101 НК РФ.

Таким образом, из анализа ст. 76 и 101 НК РФ в их совокупности следует, что ст. 76 является общей нормой, устанавливающей порядок приостановления операций и переводов и применяется в случае, если не имеется оснований для применения специальных положений, в частности п. 10 ст. 101 НК РФ (постановление ФАС Центрального округа от 28.07.2011 по делу N А64-5840/2010).

Следовательно, на сегодня в тексте НК РФ предусмотрено две взаимосвязанных разновидности процедуры приостановления:

- приостановление операций по счетам в банке и переводов электронных денежных средств, производимое по основаниям и правилам ст. 76 НК РФ и являющееся способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов;

- приостановление операций по счетам в банке, применяемое на основании подп. 2 п. 10 ст. 101 НК РФ, проводимое с учетом особенностей ст. 101 НК РФ, по общим правилам ст. 76 и являющееся обеспечительной мерой.

Приостановление операций по счетам в банке на основании ст. 76 НК РФ не является обеспечительной мерой, а представляет собой самостоятельную процедуру (постановление ФАС Центрального округа от 20.04.2011 по делу N А54-3297/2010), не требующую, например, предварительного наложения запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика. В отличие от названных в ст. 101 НК РФ обеспечительных мер приостановление операций по счетам в банке в соответствии со ст. 76 НК РФ, во-первых, не требует мотивированного обоснования необходимости их применения, во-вторых, принимается для реализации вступившего в законную силу решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения после выставления требования и принятия решения в порядке ст. 47 НК РФ (постановление ФАС Центрального округа от 20.04.2011 по делу N А54-3297/2010).

Следует отметить, что в современной правоприменительной практике, понятия "способ обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов" и "обеспечительная мера", как правило, не разграничиваются и используются в качестве идентичных по своей сути и взаимозаменяемых понятий.

Рассмотрим вопросы, возникающие в связи с появлением данной процедуры.

 

Вопрос 56.

 

Для решения каких задач производится приостановление?

 

Ответ:

Пункт 1 ст. 76 НК РФ разъясняет цели и последствия такого ограничения прав на распоряжение денежными средствами, выражающееся в приостановлении операций по счету и переводов электронных денежных средств.

Приостановление операций по счетам в банках и переводов электронных денежных средств признается одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов, пеней, штрафов), а также по представлению налоговой декларации (постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1836/11 по делу N А12-4559/2010). Такое приостановление не является:

- способом обеспечения исполнения требований налоговых органов при осуществлении ими контрольных мероприятий (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.03.2007 N А74-3368/06-Ф02-1586/07 по делу N А74-3368/06);

- мерой принудительного взыскания налогов, сборов, пеней и штрафов*(1).

Комплексом норм пп. 1 и 2 ст. 76 НК РФ установлены легальные определения указанных способов ограничения прав на распоряжение денежными средствами (и их разновидности), а также разъяснено, на какие виды платежей установленные ограничения не распространяются.

Предусмотренное ограничение прав на распоряжение денежными средствами в п. 1 ст. 76 НК РФ допускается:

- при неисполнении налогоплательщиком требования об уплате налога, пеней или штрафа (п. 2 ст. 76);

- в случае непредставления налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в установленный срок (п. 3 ст. 76);

- в качестве обеспечительной меры, направленной на обеспечение возможности исполнения решения о привлечении или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (подп. 2 п. 10 ст. 101 НК РФ).

Перечень перечисленных в ст. 76 НК РФ оснований для принятия налоговым органом решений о приостановлении операций и переводов налогоплательщика является закрытым, расширительному толкованию не подлежит (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.03.2007 N А74-3368/06-Ф02-1586/07 по делу N А74-3368/06).

По этой причине не допускается приостановление операций и переводов в связи:

- с неисполнением требования о предоставлении документов для проведения камеральной проверки (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.12.2005 N Ф04-9243/2005(18189-А46-34);

- непредставлением налогоплательщиком истребованных налоговым органом документов (решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2007 по делу N А40-15199/07-128-97; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2007 N 09АП-11958/2007-АК данное решение оставлено без изменения).

Иной законодательный акт, определяющий права налоговых органов, также не может служить основанием для принятия решения о приостановлении операций по расчетному счету (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.04.2005 N Ф04-1876/2005(10085-А46-31)).

 

Вопрос 57.

 

В отношении кого из участников налоговых правоотношений возможно применение мер по приостановлению операций по счетам в банке и переводов электронных денежных средств?

 

Ответ:

Пункт 11 распространяет действие ст. 76 на:

- организации, обладающие статусом налогоплательщика, налогового агента или плательщика сбора;

- индивидуальных предпринимателей, обладающих статусом налогоплательщика, налогового агента или плательщика сбора;

- нотариусов, занимающихся частной практикой, обладающих статусом налогоплательщика или налогового агента;

- адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, обладающих статусом налогоплательщика или налогового агента.

При этом буквальное изложение текста данного пункта означает, что к перечисленным субъектам применимы все без исключения правила, установленные настоящей статьей, в т.ч. те из них, которые прямо адресованы налогоплательщику-организации или в которых упоминаются лица, наделенные специальным статусом (например, управляющий товарищ, ответственный за ведение налогового учета). Это правило, очевидно, применимо и к п. 12 статьи, в которой наряду с описанием последствий для налогоплательщика-организации, "а также... лиц, указанных в пункте 11 настоящей статьи", законодатель устанавливает последствия исключительно для налогоплательщика-организации, не упоминая о возможности их применения к иным лицам.

С 01.10.2011 текст рассматриваемого пункта был дополнен указанием, что правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении приостановления переводов электронных денежных средств указанных лиц.

Подобная формулировка представляется неудачной. В тексте статьи законодатель уже внес изменения, предусматривающие возможность применения конкретных норм статьи при необходимости приостановления переводов электронных денежных средств. Внесение же в текст подобного универсального правила означает не только возможность применения порядка приостановления переводов электронных денежных средств для указанных в данном пункте лиц, но и может быть истолковано так, что при осуществлении процедуры приостановления переводов электронных денежных средств допускается применение всего комплекса норм ст. 76. Однако в тексте этой статьи законодателем прямо выделены специализированные нормы, применяемые исключительно при необходимости приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке (например, абз. 7 п. 7 ст. 76 НК РФ).

 

Вопрос 58.

 

Возможно ли принятие решения о приостановлении операций и переводов в отношении лица, которому судом назначена процедура банкротства?

 

Ответ:

К налогоплательщикам, в отношении которых судом введена процедура банкротства, нормы НК РФ, регулирующие порядок взыскания налогов, пеней и штрафов, а также принятия мер, направленных на обеспечение исполнения решения о взыскании налогов, к которым относится приостановление операций по счетам в банке (п. 1 ст. 72, п. 1 ст. 76 НК РФ), применяются с учетом Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". При этом нормы ст. 76 НК РФ применяются в данном случае, только если они не противоречат указанному Закону (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2006 N 17АП-119/06АК по делу N А50-8999/2006-А4; ФАС Уральского округа от 05.12.2006 N Ф09-10746/06-С7 данное постановление оставлено без изменения).

В соответствии с п. 1 ст. 126 Закона N 127-ФЗ с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения имуществом должника. Основанием для снятия ареста на имущество должника является решение суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Наложение новых арестов на имущество должника и иных ограничений распоряжения имуществом должника не допускается.

Согласно п. 2 ст. 130 Гражданского кодекса РФ денежные средства относятся к движимому имуществу, поэтому в силу п. 1 ст. 126 Закона N 127-ФЗ с даты введения конкурсного производства, несмотря на наличие текущей задолженности, подлежащей взысканию вне рамок дела о банкротстве, налоговый орган не вправе принимать решения, ограничивающие право должника распоряжаться принадлежащими ему денежными средствами (постановления ФАС Центрального округа от 28.05.2010 по делу N А48-4879/2009; определением ВАС РФ от 19.08.2010 N ВАС-10928/10 отказано в передаче дела N А48-4879/2009 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления; ФАС Волго-Вятского округа от 16.09.2009 по делу N А29-1812/2009, от 16.09.2009 по делу N А29-1470/2009, от 07.08.2009 по делу N А29-881/2009; ФАС Поволжского округа от 23.08.2011 по делу N А12-21447/2010).

Таким образом, с даты принятия судом решения о признании должника банкротом снимаются ранее наложенные аресты на имущество должника и иные ограничения распоряжения данным имуществом и наложение новых арестов и иных ограничений распоряжения имуществом должника не допускается. В этом случае налоговый орган не вправе принимать предусмотренное ст. 76 НК РФ решение о приостановлении операций по счету должника (постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60; письма Минфина России от 16.11.2010 N 03-02-07/1-534, от 14.04.2010 N 03-02-07/1-160, от 07.04.2010 N 03-02-07/1-148, от 12.02.2010 N 03-02-07/1-58, от 10.02.2010 N 03-02-07/1-56).

Решение о приостановлении операций и переводов должника недопустимо не только на этапе конкурсного производства, но и на более раннем этапе, а именно с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения.

Пунктом 1 ст. 63 Закона N 127-ФЗ установлено, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают в числе прочих следующие последствия: требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения которых наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного этим Законом порядка предъявления требований к должнику; приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям, в т.ч. снимаются аресты на имущество должника и иные ограничения в части распоряжения имуществом должника, наложенные в ходе исполнительного производства, за исключением случаев, названных в этой норме.

К числу таких ограничений по распоряжению имуществом должника по смыслу приведенной нормы относится и приостановление операций по счетам налогоплательщика в банках (письма Минфина России от 02.02.2011 N 03-02-07/1-34, от 08.12.2010 N 03-02-07/1-583, от 07.06.2010 N 03-02-07/1-270, от 14.05.2010 N 03-02-07/1-236; постановления ФАС Поволжского округа от 23.08.2011 по делу N А12-21447/2010; ФАС Северо-Западного округа от 01.04.2010 по делу N А56-37846/2009).

Не допускается возможность применения ст. 76 НК РФ и на этапе введения внешнего управления. Регулирующая данную процедуру ст. 94 Закона N 127-ФЗ предусматривает возможность наложения ареста и иных ограничений на имущество должника только по определению арбитражного суда в рамках производства по делу о банкротстве, при этом указанные положения являются общими и распространяются на денежные обязательства и обязательные платежи вне зависимости от того, подпадают они под действие моратория или являются текущими платежами (постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2011 N Ф03-2682/2011 по делу N А59-4114/2010; постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.10.2008 по делу N А05-5235/2008). При этом право налогового органа на взыскание текущих обязательных платежей в установленном законодательством о налогах и сборах порядке в процедуре внешнего управления не связано с предусмотренным ст. 94 Закона N 127-ФЗ ограничением в части наложения арестов на имущество должника и не исключает применение этого ограничения при взыскании текущих платежей (постановления ФАС Дальневосточного округа от 28.06.2011 N Ф03-2665/2011 по делу N А59-4109/2010; ФАС Северо-Западного округа от 28.10.2008 по делу N А05-5235/2008).

Следует отметить, что ни Закон N 127-ФЗ, ни положения НК РФ не возлагают на налоговый орган обязанности отзывать либо принимать решения об отмене (снятии) решения о приостановлении операций и переводов, вынесенное в соответствующей процедуре банкротства с соблюдением требований Закона о банкротстве.

Действие решения о приостановлении операций и переводов в данном случае будет отменено по п. 9.1 ст. 76 НК РФ по основанию, "предусмотренному иными федеральными законами".

                                                      

Вопрос 59.

 

Можно ли считать, что приостановление операций по счетам в банках, а также переводов электронных денежных средств нарушает права должника и иных кредиторов?

 

Ответ:

Принятие налоговым органом в порядке п. 1 ст. 76 НК РФ решения о приостановлении не свидетельствует о нарушении баланса публичных и частных интересов. Действия налоговых органов, направленные на принудительное исполнение обязанности налогоплательщика по уплате текущих обязательных платежей в бюджетную систему РФ, не нарушают прав должника, а также иных кредиторов по текущим требованиям, платежные документы по которым поступили в банк после получения им решения о приостановлении операций по счетам в банках, а также переводов электронных денежных средств (решение ВАС РФ от 15.06.2011 N ВАС-3674/11).

Установление для налогового органа запрета на применение обеспечительной меры в виде приостановления операций по счетам ранее получения им от банка подтверждения о принятии инкассового поручения к исполнению, противоречит ст. 76 НК РФ (решение ВАС РФ от 15.06.2011 N ВАС-3674/11).

 

Вопрос 60.

 

Может ли банк самостоятельно приостановить операции по счету?

 

 Ответ:

Статьей 76 НК РФ не предусмотрено правомочие банка по собственному усмотрению приостанавливать расходные операции по счетам (определение ВАС РФ от 15.06.2011 N ВАС-7340/11 по делу N А56-10966/2010).

 

Вопрос 61.

 

Что является приостановлением операций по счету в банке?

 

Ответ:

Приостановление операций по счету в банке в установленном законом порядке на основании ст. 858 ГК РФ является допустимой формой ограничения прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете в банке. Обеспечительные меры в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика лишают возможности заявителя распоряжаться принадлежащими ему денежными средствами и использовать их в хозяйственной деятельности (постановление ФАС Поволжского округа от 25.03.2010 по делу N А12-12858/2009; определением ВАС РФ от 19.07.2010 N ВАС-9566/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления).

Из пунктов 1 и 2 ст. 76 НК РФ следует, что приостановление операций по счетам налогоплательщика в банке означает прекращение банком расходных операций по этому счету, за исключением платежей, которые допускаются НК РФ и иным законодательством.

Приостановление операций по счетам в банках означает прекращение только расходных операций (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 N 09АП-16058/2010-АК по делу N А40-104367/09-108-690; постановлением ФАС Московского округа от 22.11.2010 N КА-А40/14154-10 данное постановление оставлено без изменения). Согласно позиции ВАС РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1836/11 по делу N А12-4559/2010), приостановление операций по счету в банке означает прекращение банком всех расходных операций по указанным налоговым органом счетам, за исключением категорий платежей, прямо предусмотренных НК РФ.

Из статей 60, 76 НК РФ следует, что при приостановлении операций по счетам налогоплательщик не может самостоятельно осуществлять платежи, а банк производит списание денежных средств со счета налогоплательщика по поручениям налогового органа в очередности, установленной гражданским законодательством РФ (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.11.2010 по делу N А78-3018/2010).

В судебной практике и литературе можно также встретить мнения, что приостановление операций по счетам налогоплательщика фактически является:

- ограничением должника в распоряжении денежными средствами, находящимися на его счете в банке (постановление ФАС Уральского округа от 17.02.2009 N Ф09-521/09-СЗ по делу N А07-15676/2008-А-ЧСЛ);

- обеспечительной мерой, предусматривающей ограничение на проведение расходных операций по банковскому счету (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2011 по делу N А33-11568/2010);

- одной из форм наложения ареста на его имущество (постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2011 N Ф03-2682/2011 по делу N А59-4114/2010).

Наличие в банке решения о приостановлении операций по счетам обеспечивает определенный режим функционирования счета, расходные операции по которому будут направлены на исполнение обязанности по уплате налогов и иных обязательных платежей, имеющих в соответствии с гражданским законодательством РФ преимущество в очередности исполнения перед платежами в бюджет и внебюджетные фонды (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2010 по делу N А12-13603/2010).

Форма осуществления расчетов (на основании платежного поручения или платежного требования) не является критерием, определяющим режим приостановления операций по счету и выделение категорий платежей, исполнение которых допускается в условиях действия данной обеспечительной меры (постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1836/11 по делу N А12-4559/2010).

Приостановление расходных операций по счету не означает приостановление приема документов, подтверждающих совершение валютной операции (определение ВАС РФ от 05.04.2011 N ВАС-3491/11 по делу N А12-8302/2010).

 

Вопрос 62.

 

В отношении каких счетов может быть принято решение о приостановлении операций?

 

Ответ:

Приостановление операций по счету в банке, произведенное на основании п. 2 ст. 76 НК РФ, допускается не только в отношении расчетных (текущих) и иных счетов в банках, подпадающих под содержащееся в ст. 11 НК РФ определение понятия "счет", но и по валютным счетам.

По мнению судебных инстанций, право налогового органа приостановить операции по всем расчетным счетам налогоплательщика следует из п. 9 ст. 76 НК РФ (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу N А12-24580/2010).

При этом приостановление операций по счетам в банке, осуществляемое в связи с деятельностью управляющей компании, должно быть применено к счетам, на которых учитываются денежные средства, принадлежащие управляющей компании, а не к счетам доверительного управления, на которых учитываются и хранятся денежные средства третьих лиц. Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности к доверительному управляющему, в связи с чем налоговые органы не вправе произвести приостановление операций по счетам доверительного управления, поскольку данные счета не отвечают признакам, указанным в п. 2 ст. 11 НК РФ, а именно: денежные средства не принадлежат управляющей компании (постановление ФАС Уральского округа от 06.09.2011 N Ф09-5496/11 по делу N А60-1044/11).

Следует учесть, что под установленное в п. 2 ст. 11 понятие "счет" подпадает и введенный Указанием ЦБ РФ от 25.11.2009 N 2343-У*(2) специальный банковский счет N 40821 "Платежный агент, банковский платежный агент". При принятии налоговым органом решений о взыскании налога и применении обеспечительной меры в виде приостановления операций по счетам в банках в отношении платежного агента Минфин России (письма Минфина России от 07.05.2010 N 03-02-07/1-226, от 05.05.2010 N 03-02-07/1-215) рекомендует учитывать, что на специальном банковском счете "40821" аккумулируются денежные средства не только этого агента, но и иных лиц.

Ошибочным является мнение, что налоговые органы, исходя из ст. 46 НК РФ, не вправе принимать решения о приостановлении операций по тем счетам в банках, на которые не выставлялись инкассовые поручения. Из положений ст. 46 и 76 НК РФ не усматривается взаимосвязь между расчетным счетом налогоплательщика-должника, на который направлены инкассовые поручения, и действиями инспекции по приостановлению расходных операций на счетах этого налогоплательщика в иных банках (определение ВАС РФ от 05.04.2011 N ВАС-3491/11 по делу N А12-8302/2010). Статьи 46 и 76 НК РФ не запрещают налоговым органам для обеспечения исполнения решения, принятого в порядке ст. 46 НК РФ, приостанавливать операции по всем известным счетам налогоплательщика, а не только в том банке и по тем счетам, на которые предполагается выставление инкассовых поручений (постановление ФАС Поволжского округа от 15.12.2010 по делу N А12-8302/2010; определением ВАС РФ от 05.04.2011 N ВАС-3491/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления; постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2009 по делу N А56-27827/2008).

Приостановление операций только по одному расчетному счету, на который направлено инкассовое поручение, противоречило бы цели применения обеспечительной меры в виде приостановления операций по расчетным счетам, т.к. допускало бы возможность налогоплательщику производить по свободным расчетным счетам расходные операции, не связанные с уплатой обязательных платежей (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу N А12-24580/2010).

В свою очередь, расходные операции приостанавливаются на основании решения налогового органа только по тем счетам налогоплательщика в банке, которые указаны в этом решении налогового органа (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2010 по делу N А12-8302/2010; определением ВАС РФ от 05.04.2011 N ВАС-3491/11 отказано в передаче дела N А12-8302/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления).

 

Вопрос 63.

 

Что является приостановлением переводов электронных денежных средств?

 

Ответ:

Приостановлением переводов электронных денежных средств, согласно взаимосвязанным нормам п. 1 и п. 2 ст. 76 НК РФ, следует признать прекращение банком:

- операций, влекущих уменьшение остатка электронных денежных средств в пределах суммы, указанной в решении налогового органа (если такая сумма в решении указана);

- любых операций, влекущих уменьшение остатка электронных денежных средств (если в решении налогового органа не указана конкретная сумма).

По основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 76 НК РФ, допускается приостановление переводов электронных денежных средств в иностранной валюте. При этом Кодекс не содержит каких-либо разъяснений и прямого запрета на приостановление таких переводов по иным основаниям.

 

 

Вопрос 64

               

 Просмотрев закон об охране здоровья граждан, я понял, что профессиональная подготовка медиков в ближайшие годы существенно изменится. В чем будут состоять новшества?

 

Ответ:

 Если в настоящее время медицинские работники и фармацевты для осуществления профессиональной деятельности имеют сертификат специалиста, как того требовала ст. 54 "Основ законодательства об охране здоровья граждан", то после вступления в силу соответствующих частей ст. 69 нового Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", т.е. с 1 января 2016 г., медики и фармацевты должны будут иметь свидетельство об аккредитации специалиста.

Аккредитация специалиста - процедура определения соответствия готовности лица, получившего высшее или среднее медицинское или фармацевтическое образование, к осуществлению медицинской деятельности по определенной медицинской специальности в соответствии с установленными порядками оказания медицинской помощи и со стандартами медицинской помощи либо фармацевтической деятельности. Аккредитация специалиста осуществляется по окончании им освоения основных образовательных программ среднего, высшего и послевузовского медицинского и фармацевтического образования, а также дополнительных профессиональных образовательных программ не реже одного раза в пять лет в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Сертификаты специалиста, выданные медицинским и фармацевтическим работникам до 1 января 2016 г., действуют до истечения указанного в них срока (ч. 2 ст. 100 указанного федерального закона).

Новый базовый федеральный закон о медицине сохранил правило о том, что эти категории работников обязаны иметь профильное образование необходимого уровня.

Так, право на осуществление фармацевтической деятельности в Российской Федерации имеют:

1) лица, получившие фармацевтическое образование в Российской Федерации в соответствии с федеральными государственными образовательными стандартами, утверждаемыми в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, и имеющие свидетельство об аккредитации специалиста;

2) лица, обладающие правом на осуществление медицинской деятельности и получившие дополнительное профессиональное образование в части розничной торговли лекарственными препаратами при условии их работы в обособленных подразделениях (амбулаториях, фельдшерских и фельдшерско-акушерских пунктах, центрах (отделениях) общей врачебной (семейной) практики) медицинских организаций, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности и расположенных в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации.

Лица, имеющие медицинское или фармацевтическое образование, не работавшие по своей специальности более пяти лет, могут быть допущены к осуществлению медицинской деятельности или фармацевтической деятельности в соответствии с полученной специальностью после прохождения обучения по дополнительным профессиональным образовательным программам (повышение квалификации, профессиональная переподготовка) и прохождения аккредитации.

Лица, не завершившие освоение основных образовательных программ высшего медицинского или высшего фармацевтического образования, и лица с высшим медицинским или высшим фармацевтическим образованием могут быть допущены к осуществлению медицинской деятельности или фармацевтической деятельности на должностях среднего медицинского или среднего фармацевтического персонала.

Важно: лица, получившие медицинское или фармацевтическое образование в иностранных государствах, допускаются к осуществлению медицинской деятельности или фармацевтической деятельности после установления в Российской Федерации эквивалентности документов иностранных государств об образовании, сдачи экзамена по специальности в установленном законодательством порядке (если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации).

Существенные изменения требований к подготовке медицинских и фармацевтических работников потребовали внесения соответствующих изменений в законодательство об образовании.

Часть 3 ст. 100 нового федерального закона гласит, что медицинское и фармацевтическое образование осуществляется по профессиональным образовательным программам:

1) начального профессионального образования,

2) среднего профессионального образования,

3) высшего профессионального образования,

4) послевузовского профессионального образования - интернатура, ординатура, аспирантура, докторантура,

5) по дополнительным профессиональным образовательным программам - повышение квалификации, профессиональная переподготовка.

Подготовка по программам интернатуры обеспечивает приобретение специалистом необходимого уровня знаний, умений и навыков, а также квалификации, позволяющей занимать должности медицинских работников и фармацевтических работников. Продолжительность обучения в интернатуре не может превышать один год.

Подготовка по программам ординатуры обеспечивает приобретение специалистами знаний, умений и навыков, необходимых для осуществления профессиональной деятельности по определенной медицинской специальности или фармацевтической специальности, а также приобретение квалификации, позволяющей занимать должности медицинских работников и фармацевтических работников по определенной медицинской или фармацевтической специальности.

Практическая подготовка лиц, получающих среднее, высшее и послевузовское медицинское или фармацевтическое образование, дополнительное профессиональное образование обеспечиваются путем их участия в осуществлении медицинской деятельности и фармацевтической деятельности в соответствии с образовательными программами и организуются:

1) на базе структурных подразделений образовательных и научных организаций, осуществляющих медицинскую деятельность или фармацевтическую деятельность (клиник);

2) на базе медицинских организаций, в том числе медицинских организаций, в которых располагаются структурные подразделения образовательных и научных организаций (клинической базе);

3) на базе организаций-производителей лекарственных средств и медицинских изделий, аптечных организаций, судебно-экспертных учреждений и иных организаций, осуществляющих деятельность в сфере охраны здоровья, в том числе организаций, в которых располагаются структурные подразделения образовательных и научных организаций.

В последних двух случаях организация практической подготовки медицинских и фармацевтических работников осуществляется на основании договора, заключаемого между образовательной или научной организацией и медицинской организацией либо организацией-производителем лекарственных средств и медицинских изделий, аптечной организацией, судебно-экспертным учреждением или иной организацией, осуществляющей деятельность в сфере охраны здоровья.

Практическая подготовка на базе государственных и муниципальных организаций организуется для государственной или муниципальной образовательной или научной организации безвозмездно.

 

Вопрос 65.

 

 Какие студенты имеют право на получение повышенной стипендии? При каких условиях это возможно?

 

Ответ:

 18 ноября 2011 г. Правительство РФ приняло постановление N 945 "О порядке совершенствования стипендиального обеспечения обучающихся в федеральных государственных образовательных учреждениях профессионального образования". Согласно указанному нормативно-правовому акту студентам, имеющим достижения в учебной, научно-исследовательской, общественной, культурно-творческой и спортивной деятельности, будет назначаться повышенная стипендия. Численность студентов вуза, получающих такую стипендию, не может составлять более 10% от общего числа студентов, получающих государственную академическую стипендию.

Учреждение высшего профессионального образования самостоятельно определяет размеры повышенной стипендии в зависимости от курсов обучения с учетом приоритетного повышения стипендий для студентов, обучающихся на более старших курсах. По каждой образовательной программе решением ученого совета учреждения высшего профессионального образования устанавливается курс (семестр), начиная с которого назначается повышенная стипендия. Решение о размере повышенной стипендии принимается ученым советом учреждения высшего профессионального образования с участием представителей органов студенческого самоуправления.

Постановлением Правительства РФ установлены критерии для назначения повышенной стипендии, а также порядок и условия финансового обеспечения совершенствования стипендиального обеспечения студентов.

 

Вопрос 66.

 

 На совещании нас предупредили, что в ближайшее время будут проводить проверки образовательных учреждений, если на него поступили жалобы, по новым правилам. Что это за правила? Каких жалоб следует остерегаться?

 

Ответ:

 Наверное, вас предупредили о тех нюансах проведения проверок, которые назвал в своем письме от 31 октября 2011 г. N 05-3992 Рособрнадзор. Речь в данном письме идет о том, как следует правильно толковать подп. "в" пункта 2 части 2 ст. 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ).

Основанием для проведения внеплановой проверки является "нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены)". Проведение внеплановой выездной проверки по указанному основанию не требует согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности соответствующих образовательных учреждений или иных организаций, осуществляющих образовательную деятельность (часть 5 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ).

Интересно, что в Федеральном законе N 294-ФЗ отсутствует определение термина "потребитель" для целей применения данного федерального закона. В связи с этим, по общему правилу, термин "потребитель" используется в значениях, установленных иными законодательными и подзаконными актами.

Так, термин "потребитель" раскрывается в Законе Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", в соответствии с нормами которого "потребитель - гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности". В части потребителей образовательных услуг значение термина "потребитель" конкретизируется в п. 2 "Правил оказания платных образовательных услуг" (утв. постановлением Правительства РФ от 5 июля 2001 г. N 505): "потребитель - организация или гражданин, имеющие намерение заказать, либо заказывающие образовательные услуги для себя или несовершеннолетних граждан, либо получающие образовательные услуги лично". Согласно п. 26 Правил контроль за их соблюдением осуществляет федеральный орган исполнительной власти, выполняющий функции по контролю и надзору в области образования и науки, и другие органы и организации, на которые в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации возложены контрольные функции. К таким органам относятся органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие переданные полномочия Российской Федерации в области образования.

Таким образом, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие переданные полномочия Российской Федерации в области образования, имеют правовые основания для проведения внеплановой проверки образовательного учреждения, иной организации, осуществляющей образовательную деятельность, на основании обращения граждан о нарушении их прав как потребителей платных образовательных услуг.

 

Вопрос 67.

 

 Для участия в региональном совещании я был направлен в командировку с полным оформлением документов. Когда я вернулся из командировки, бухгалтерия отказалась принимать мой железнодорожный билет, объясняя это тем, что я был обязан выехать в командировку именно из того города, в котором работаю. Неужели это правда, и я не имею права выехать оттуда, где, например, прописан?

Ответ:

 Бухгалтерия вашей организации в данном вопросе руководствуется не собственными убеждениями, а требованиями бухгалтерского и налогового учета.

Установленная форма пассажирского билета на железнодорожном транспорте предусматривает указание на населенный пункт (станцию, пункт выбытия), откуда начинает поездку пассажир, и это имеет ключевое значение для решения многих вопросов. Днем выезда в командировку считается дата отправления поезда от места постоянной работы командированного (п. 4 "Положения об особенностях направления работников в служебные командировки", утв. постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749). Как видно, в законе речь идет о месте постоянной работы, а не о месте постоянного проживания работника. Это важно, в частности, для определения времени нахождения в командировке и размеров денежных затрат на служебную поездку. Так, за каждый день нахождения в служебной командировке работник обеспечивается "суточными" (ст. 168 Трудового кодекса РФ). Вполне возможно, что из-за того, что выезд в командировку состоялся из другого города, размер "суточных" изменился. Также иной, может быть и стоимость железнодорожного билета при выезде из другого населенного пункта.

Все это крайне важно для целей бухгалтерского и особенно налогового учета. Ведь Налоговый кодекс РФ требует от налогоплательщика подтверждения экономически оправданных затрат. Если работодатель-налогоплательщик оплатит работнику стоимость билета из места его жительства до места командировки, отличного от места нахождения организации, в которой он работает, указанная оплата не может рассматриваться как компенсация расходов, связанных со служебной командировкой в понимании ст. 168 ТК. То есть с точки зрения налогового учета эта сумма рассматривается как доход работника, полученный в натуральной форме. К тому же работнику еще придется заплатить с этой суммы налог на доходы физических лиц в размере 13% (ст. 226 НК).

 

Вопрос 68.

 

 В настоящее время рассматривается вопрос о приглашении в вузы в качестве преподавателей для чтения лекций граждан Великобритании. Можно ли считать их  высококвалифицированными специалистами?

 

Ответ:

 Образовательные учреждения профессионального образования (за исключением учреждений профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждений) вправе привлекать в целях трудовой деятельности иностранных граждан. Правда, Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "интересует" не столько статус высококвалифицированного иностранного работника, сколько его заработок в России.

Пункт 1 ст. 13.2 указанного закона гласит, что высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года.

Важно, что ежегодно устанавливаемая квота на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности и квота на выдачу разрешений на работу не распространяются на высококвалифицированных специалистов. Работодатель и заказчик работ (услуг) самостоятельно осуществляют оценку компетентности и уровня квалификации иностранных граждан, которых они желают привлечь в качестве высококвалифицированных специалистов, и несут соответствующие риски.

Для оценки компетентности и уровня квалификации приглашаемого высококвалифицированного специалиста работодатель или заказчик работ (услуг) использует документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков; сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных; сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала; сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин; сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений; сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов, а также иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения.

 

Вопрос 69.

 

 Преподаватели задают вопрос о том, что изменилось в порядке прохождения ими медосмотров в этом году. Где об этих изменениях можно прочитать?

 

Ответ:

Об этих изменениях можно прочитать в приказе Минздравсоцразвития России от 12 апреля 2011 г. N 302н.

Работы, выполняемые в образовательных организациях всех типов и видов, а также детских организациях, не осуществляющих образовательную деятельность (спортивные секции, творческие досуговые детские организации и т.п.), включены указанным нормативным документом в перечень работ, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования) работников.

Периодичность обследования педагогов - 1 раз в год. Им необходимо "пройти" дерматолога, оториноларинголога, стоматолога, врача-инфекциониста. Из обследований педагогические работники делают: рентген грудной клетки, сдают анализ крови на сифилис, мазок на гонорею (при поступлении на работу), делают исследование на гельминтозы (при поступлении на работу и в дальнейшем - не реже 1 раза в год либо по эпидемиологическим показаниям).

Обратите внимание: лицо не вправе занимать должность педагогического работника, если в результате проведенного медосмотра у него были выявлены заболевания и бактерионосительство брюшного тифа, паратифа, сальмонеллеза, дизентерии, гельминтозы, сифилиса в заразном периоде, лепры, заразных кожных заболеваний (чесотки и др.), заразные и деструктивные формы туберкулеза легких, внелегочный туберкулез с наличием свищей и т.д.

 

Вопрос 70.

 

 В последнее время все более актуальным становится вопрос о языках обучения. Какие гарантии получения образования на родном языке установлены для обучающихся законом?

 

Ответ:

 Согласно ст. 6 Закона "Об образовании" от 10 июля 1992 г. N 3266-1 граждане Российской Федерации имеют право на получение основного общего образования на родном языке, а также на выбор языка обучения в пределах возможностей, предоставляемых системой образования.

Право граждан на получение образования на родном языке обеспечивается созданием необходимого числа соответствующих образовательных учреждений, классов, групп, а также условий для их функционирования.

Важно: язык (языки), на котором ведутся обучение и воспитание в образовательном учреждении, определяется учредителем (учредителями) образовательного учреждения и (или) уставом образовательного учреждения.

Закон гласит, что государство в соответствии с международными договорами Российской Федерации оказывает содействие представителям народов Российской Федерации, проживающим вне ее территории, в получении ими основного общего образования на родном языке.

Во всех имеющих государственную аккредитацию образовательных учреждениях (за исключением дошкольных) изучение русского языка как государственного языка Российской Федерации регламентируется федеральными государственными образовательными стандартами. А вот вопросы изучения государственных языков республик в составе Российской Федерации регулируются законодательством этих республик.

 

Вопрос 71.

 

Вправе ли турфирма (туроператор, турагент) включить в договор с туристом условие о том, что в случае возникновения каких-либо разногласий относительно качества турпродукта и выполнения турфирмой своих обязательств спор может быть передан на рассмотрение в судебный орган, причем по месту нахождения ответчика? Правильно ли мы полагаем, что если турист согласен заключить договор на таких условиях, его права не будут нарушены или ущемлены?

 

Ответ:

В случае включения турфирмой такого условия в договор о реализации турпродукта права туриста в выборе подсудности будут ущемлены. Дело в том, что в соответствии со п. 7 ст. 29 ГПК РФ, п. 2 ст. 17 Закона о защите прав потребителей иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту:

- нахождения организации, а если ответчиком является индивидуальный предприниматель, по месту его жительства;

- жительства или пребывания истца;

- заключения или исполнения договора.

Таким образом, законодательством установлена альтернативная подсудность споров, вытекающих из отношений в сфере защиты прав потребителей. Указанная норма носит императивный характер и в силу ст. 422 ГК РФ не может быть изменена сторонами. Следовательно, потребителя нельзя лишить права выбора подсудности, а включение в договор условия о том, что спор передается на рассмотрение в судебный орган только по месту нахождения ответчика, является нарушением ст. 16 Закона о защите прав потребителей и может повлечь административную ответственность по ч. 1 ст. 14.8 КоАП РФ.

 

Вопрос 72.

 

Я сирота. Обратилась 18 октября 2007 года в суд - просила обязать Администрацию г. Кургана предоставить жилое помещение, отвечающее санитарно-техническим требованиям (не менее 15 кв. м общей площади). Суд иск удовлетворил. На дворе 2011 год, судебное решение не исполнено. При обращении к судебным приставам получила ответ, что независимо от даты судебного решения в первую очередь получают жилье те, кто встали на очередь раньше, а в суд обратились позже, чем я. Я считаю, что мои права нарушены. Подскажите, есть ли в моей ситуации нарушение закона и как мне ускорить процесс исполнения решения?

 

Ответ:

Согласно ст. 105 Закона N 229-ФЗ при возбуждении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель устанавливает срок для добровольного исполнения требований.

В случае неисполнения требований исполнительного документа выносится постановление о взыскании исполнительского сбора и устанавливается должнику новый срок для исполнения.

При неисполнении должником требований, содержащихся в исполнительном документе, без уважительных причин во вновь установленный срок судебный пристав-исполнитель применяет к должнику штраф, предусмотренный ст. 17.15 КоАП РФ, и устанавливает новый срок для исполнения. В дальнейшем возможно привлечение и к уголовной ответственности на основании ст. 315 УК РФ.

Таким образом, стороне, в пользу которой вынесено решение суда, обязывающее должника совершить определенные действия, следует обратить внимание не только на бездействие администрации города и правительства области, но и на бездействие службы приставов-исполнителей. Бездействие (равно как и действия) пристава-исполнителя может быть обжаловано в прокуратуре или в суде, а также непосредственно старшему и главному судебному приставу.

Учитывая достаточно длительный период неисполнения судебного акта, в сложившейся ситуации представляется целесообразным действовать в двух направлениях:

1. Обжаловать действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя в порядке ведомственной подчиненности (начальнику отдела службы судебных приставов) или прокурорского надзора.

2. Обратиться в суд о возмещении материального ущерба и компенсации морального вреда, причиненных длительным неисполнением судебного решения администрацией города и правительством области.

При этом ответчиком по требованиям в части взыскания денежных средств указывается Минфин, а позиция обосновывается нормами Федерального закона от 30.04.2010 N 68-ФЗ "О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок".

Обращение в суд о взыскании компенсации обосновывается разъяснениями высших судов РФ о том, что неправомерная задержка исполнения судебного акта рассматривается как нарушение права на справедливое правосудие в разумные сроки, что предполагает необходимость справедливой компенсации лицу, которому причинен вред нарушением этого права.

Российское законодательство не содержит конкретного определения того, какой период подразумевается под "разумным сроком" для исполнения судебных актов. Единственная ссылка содержится в ст. 6.1 ГПК РФ. Однако на сегодня существует не одно решение Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), которое по существу разрешает подобные ситуации.

Европейский суд исходит из того, что, не исполняя в течение нескольких лет вступившее в законную силу судебное решение, принятое в пользу истца, власти Российской Федерации нарушают суть права на доступ к суду и препятствуют в получении квартиры, которую истец рассчитывал получить на законном основании.

Следовательно, имеет место нарушение ст. 6 Конвенции и ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

При этом надо принять во внимание нормы Федерального закона от 27.12.2005 N 197-ФЗ "О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об исполнительном производстве", согласно которым Федеральное казначейство особо уполномочено на исполнение решений суда против юридических лиц, финансируемых федеральным бюджетом, и Министерство финансов на исполнение решений против государства*(2).

Сложности национального порядка исполнительного производства или бюджетной системы государства не могут освободить государство от своего обязательства по Конвенции, чтобы гарантировать каждому право на исполнение обязательного для исполнения и вступившего в силу решения суда в разумный срок. Равно как орган государства-ответчика не волен ссылаться и на недостаточное финансирование или отсутствие других средств (как, например, жилье) в оправдание неисполнения решения суда. Это является обязанностью государства, участника Конвенции, организовать свои юридические системы таким образом, чтобы органы власти могли исполнить свои обязательства в этом отношении.

 

Вопрос 73.

 

Наш офис находится в собственности и расположен на цокольном этаже жилого дома. На окне офиса мы написали "Дома и дачи", так как строим данные объекты. Местная администрация нам говорит, что таким образом нарушается "сфера благоустройства", и считает надпись рекламой. Права ли она?

 

Ответ:

При размещении рекламы должны соблюдаться требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

 

Напомним! Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

 

Действие Закона N 38-ФЗ не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. В связи с этим следует определиться, является ли надпись на окнах вашего офиса вывеской или ее нужно расценивать как рекламу.

Президиум ВАС РФ отметил, что сведения, распространение которых по форме и содержанию обязательно для юридического лица на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации, независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске. Например, указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не будет рекламой.

 

Важно! Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Кроме фирменного наименования к обязательным сведениям, размещаемым на вывеске, относятся место нахождения (адрес) и режим работы организации, реализующей товары или выполняющей работы (оказывающей услуги) потребителям.

 

Не могут быть признаны рекламой и товарные знаки, изображенные на вывеске, выступающие в качестве наименования организации и индивидуализирующие ее в месте нахождения.

Если организации размещают на занимаемых ими зданиях другие сведения, не относящиеся к перечисленным выше, то такая информация квалифицируется государственными органами, органами местного самоуправления и арбитражными судами как реклама.

Так, судьи ФАС Западно-Сибирского округа пришли к выводу о том, что название магазина, размещенное на специальных конструкциях на фасаде зданий, не является фирменным наименованием, не содержит сведений о юридическом лице, а заключает в себе информацию, отвечающую признакам рекламы, то есть имеющую цель привлечь внимание неопределенного круга лиц к реализуемым в данном месте товарам или оказываемым услугам.

Рекламой была признана эксплуатация над входом в магазин вывески "Хлеб", размещенной ЗАО "Хлеб", занимающимся реализацией продуктов питания, в том числе хлебобулочной продукции, выпечных и кондитерских изделий.

Значит, надпись "Дома и дачи" на окне вашего офиса нельзя считать вывеской, так как она не содержит сведений ни о наименовании организации, ни о месте ее нахождения и времени работы. Следовательно, данная надпись - это реклама, и при ее размещении вы должны были учитывать положения Закона N 38-ФЗ.

Поскольку в данном случае реклама размещена на здании, она подпадает под определение наружной рекламы, что подтверждается судебной практикой. Так, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд указал, что оконные и дверные проемы с размещенными на них рекламными плакатами являются рекламными конструкциями, так как Закон N 38-ФЗ определяет рекламные конструкции как любые технические средства стабильного территориального размещения и не содержит исчерпывающего перечня видов таких конструкций.

Для монтажа рекламной конструкции необходимо получить разрешение, органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территории которого предполагается установить указанную конструкцию.

 

Обратите внимание! Устанавливать рекламные конструкции без разрешения органа местного самоуправления не допускается. В случае самовольной установки рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления.

 

Орган местного самоуправления осуществляет согласование с уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче. При этом заявитель вправе самостоятельно получить от уполномоченных органов такое согласование и представить его в орган местного самоуправления.

Законом N 38-ФЗ предусмотрен перечень оснований для принятия решения об отказе в выдаче разрешения на установку рекламной конструкции, среди которых:

- несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;

- несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме территориального планирования или генеральному плану;

- нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа.

Нормативными актами органов местного самоуправления (в городах Москве и Санкт-Петербурге - органов государственной власти этих субъектов) также устанавливаются требования к размещению наружной рекламы и порядок получения разрешений на установку рекламных конструкций. Так, согласно Правилам установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве объекты наружной рекламы, размещенные на территории города, не должны ухудшать архитектурный облик города, преграждать визуальное восприятие архитектуры столицы РФ - города Москвы, нарушать требования соответствующих санитарных норм и правил (в том числе требования к освещенности, электромагнитному излучению и пр.).

Таким образом, надпись "Дома и дачи" на окне вашего офиса администрация справедливо считает рекламой, для размещения которой вам нужно получить разрешение органа местного самоуправления, подав заявление. Иначе орган местного самоуправления вправе будет потребовать убрать самовольно размещенную наружную рекламу.

Обращаем ваше внимание на то, что, поскольку четкие критерии такого основания, как нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа, не установлены ни в Законе N 38-ФЗ, ни в градостроительном законодательстве, нельзя исключить возможность отказа в выдаче вам разрешения на установку рекламной конструкции по этому основанию. В таком случае рекламная конструкция также будет подлежать демонтажу.

 

Вопрос 74.

 

Наша фирма провела аукцион на право заключения договора аренды недвижимого имущества с нарушением срока приемки заявок: не 25 дней, как положено по закону, а только 22 дня. Потенциальный участник не смог подать заявку на аукцион, так как, когда он пришел, юриста не оказалось на месте. Тогда потенциальный участник написал жалобу в прокуратуру, которая в свою очередь обратилась с иском в арбитражный суд о признании результатов аукциона, а также заключенного договора недействительными. Мы хотели бы оставить в силе заключенный договор. Во всем остальном закон был соблюден. Как отстоять свою позицию и избежать расторжения договора?

 

Ответ:

Исходя из текста вопроса фирма, проводившая аукцион, является муниципальным унитарным предприятием, поскольку именно в отношении государственного и муниципального имущества законодатель предусмотрел обязательное проведение аукциона (конкурса). Сказанное касается и сдачи такого имущества в аренду (ст. 17.1 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

В соответствии с ч. 3 ст. 53 Закона "О защите конкуренции" до установления предусмотренного ч. 4 ст. 17.1 данного Закона порядка проведения конкурса или аукциона на право заключения договоров они проводятся в порядке, закрепленном Законом от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества". Статья 18 последнего устанавливает продолжительность приема заявок на участие в аукционе: не менее 25 календарных дней. Указанный срок исчисляется с момента размещения извещения о проведении аукциона.

С учетом сказанного муниципальное унитарное предприятие допустило нарушение законодательства о проведении аукциона, а именно ст. 18 Закона N 178-ФЗ. Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, и не предусматривает иных последствий нарушения (ст. 186 ГК РФ).

Подобное нарушение законодательства, несомненно, может послужить основанием для признания результатов аукциона недействительными, что повлечет недействительность сделки, заключенной по таким результатам. И какие-либо безусловные аргументы в пользу позиции автора вопроса привести затруднительно. Однако, если говорить о логике построения правовой защиты в целом, целесообразно обратить внимание на следующее.

Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных в том числе и муниципальными унитарными предприятиями (ч. 1 ст. 52 АПК РФ). Вместе с тем прокурор как истец обязан представить доказательства того, что спорный договор (проведенный аукцион) нарушает государственные и общественные интересы, а также указать, каким образом признание его недействительным и применение последствий недействительности повлекут восстановление нарушенных прав лиц, в защиту которых подан иск. Соответственно отказ в иске может быть обусловлен только тем обстоятельством, что прокурор не представил доказательств, свидетельствующих о нарушении прав и интересов других организаций.

Чтобы понять, как работает такой инструмент защиты, обратимся к судебной практике, а именно к Определению Верховного Суда РФ от 24.12.2002 N 5-В02-305. В этом деле информационное сообщение о проведении данного аукциона также было сделано с нарушением срока: не за 45 дней, как требовало законодательство, а за 31. Суды, исследовав все обстоятельства дела, как и Верховный Суд, пришли к заключению: "Указание на то, что нарушение привело к уменьшению числа потенциальных покупателей и, как следствие этого, к уменьшению цены акций, является предположительным: доказательствами не подтверждено... Незначительное нарушение срока опубликования информационного бюллетеня перед последним специализированным аукционом не нарушило права потенциальных покупателей...".

Таким образом, суд в каждом конкретном случае может исследовать степень и последствия совершенного формального нарушения законодательства, например относительно срока приема заявок, и сделать вывод о наличии (доказанности) либо отсутствии (недоказанности) нарушения прав третьих лиц.

Говоря более предметно, можно утверждать, что в рассматриваемой ситуации многое будет зависеть от того, обращался ли "потенциальный участник" за бланком заявки и, главное, сможет ли он доказать факт обращения и чинения ему препятствий на участие в аукционе. Жалоба в прокуратуру, разумеется, является лишь косвенным доказательством нарушения его прав. Защите соответственно рекомендуется приводить доказательства отсутствия препятствий в рамках отведенного срока для подачи заявок.

При благоприятном исходе и должной работе судебного представителя возможен отказ в удовлетворении иска по основаниям, изложенным выше.

 

Вопрос 75.

 

При приеме на работу не оговаривалось, что я должна заниматься прямыми продажами. Тем не менее руководитель в приказном порядке не раз обязывал меня делать это. После очередного моего выхода в качестве продавца образовалась задолженность. Документ о материальной ответственности я не подписывала. Имеет ли работодатель право заставить подписать такой документ и вычесть недостающую сумму из моей зарплаты? В отделе кадров не оказалось должностных инструкций. Могут ли меня уволить в случае моего отказа подписывать бумаги?

 

Ответ:

В соответствии со ст. 233 ТК РФ материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действий или бездействия), если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами. Работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб. Трудовым законодательством оговорено два вида материальной ответственности работника:

- по общему правилу (ст. 241 ТК РФ) материальная ответственность работника ограничена пределами среднемесячного заработка;

- полная материальная ответственность работника состоит в его обязанности возмещать причиненный работодателю прямой действительный ущерб в полном размере и допускается только в случаях, указанных в ТК РФ (ст. 243), включая причинение ущерба имуществу работодателя работником, подписавшим договор о полной материальной ответственности (индивидуальной или коллективной).

Постановлением Минтруда России от 31.12.2002 N 85 утверждены Перечни должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности.

Должность работника, поручаемая ему работа оговариваются при заключении трудового договора, а должностные обязанности конкретизируются в должностных инструкциях, но наличие последних не является обязательным. Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 52 доказать соблюдение правил заключения договора о полной материальной ответственности - обязанность работодателя. За отказ от подписания договора о полной материальной ответственности работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, только "если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности" (Постановление Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2). Поскольку прямые продажи не входят в число обязанностей для занимаемой вами должности, а должностной инструкции с данными обязанностями вы при приеме на работу не подписывали, работодатель не может привлечь вас к соответствующей дисциплинарной ответственности. Он также не вправе требовать от вас заниматься торговлей, ведь это не входит в ваши должностные обязанности, а перевод возможен исключительно по письменному соглашению сторон.

В ст. 239 ТК РФ приводится перечень случаев, при которых исключается материальная ответственность работника (полная и ограниченная).

С учетом положений ТК РФ и разъяснений Постановления Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 52, чтобы привлечь работника к материальной ответственности, работодатель должен установить и доказать следующие обстоятельства:

- факт причинения прямого действительного ущерба;

- вину работника (умысел или неосторожность) в причинении ущерба;

- противоправность поведения (действий или бездействия) работника;

- отсутствие обстоятельств, исключающих материальную ответственность работника;

- причинную связь между поведением работника и наступившим ущербом;

- размер причиненного ущерба;

- при привлечении работника к полной материальной ответственности - соблюдение правил заключения договора о полной материальной ответственности.

И только если работодателем доказаны эти обстоятельства, обязанность доказать отсутствие своей вины в причинении ущерба возлагается на работника.

Противоправность поведения работника может заключаться в невыполнении или недобросовестном выполнении им своих обязанностей, установленных трудовым договором, должностными инструкциями, правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором. В ваши трудовые обязанности прямые продажи не входят, с локальными нормативными актами, регламентирующими эту деятельность и определяющими ваши обязанности в данной сфере, вас под роспись не знакомили. Работодатель в приказном порядке по своей инициативе привлек вас к работе продавцом без вашего письменного согласия на перевод, при отсутствии должностных инструкций, обязывающих вас выполнять работы по продаже товаров, а также при отсутствии таких функций в трудовом договоре.

Следовательно, работодатель не вправе привлечь вас к возмещению ущерба в пределах среднемесячного заработка, так как большинство из перечисленных в предыдущем абзаце условий для привлечения работника к материальной ответственности отсутствует. Работодатель не может привлечь вас и к полной материальной ответственности, поскольку, помимо вышесказанного, отсутствуют названные ранее правовые основания для подписания договора о полной материальной ответственности.

Если работодатель все же издаст распоряжение о взыскании с вас суммы причиненного ущерба, не превышающей вашего среднего месячного заработка, вы имеете право обжаловать эти действия в суд при несоблюдении работодателем порядка взыскания ущерба. Так, при обнаружении ущерба работодатель обязан провести проверку для установления размера причиненного ущерба и причин его возникновения, в обязательном порядке истребовать от работника письменное объяснение для установления причины возникновения ущерба (ст. 247 ТК РФ). В силу ст. 248 ТК РФ распоряжение может быть сделано не позднее одного месяца со дня окончательного установления работодателем размера причиненного работником ущерба. Если срок истек или работник не согласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма причиненного ущерба превышает средний месячный заработок работника, взыскание может осуществляться лишь судом. Работодатель вправе обратиться в суд по спорам о возмещении вреда, причиненного организации, в течение одного года со дня обнаружения причиненного вреда (ст. 392 ТК РФ).

Если вы не согласны с возложением на вас материальной ответственности, вы можете обратиться в суд, даже если работодатель не нарушит порядок взыскания ущерба. Для этого отведено три месяца со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права. При пропуске сроков по уважительным причинам они могут быть восстановлены судом.

 

 

Вопрос 76.

 

Имеет ли заведение питания право попросить посетителя освободить столик и покинуть помещение, если он в течение длительного времени не делает заказ?

 

Ответ:

Для ответа на этот вопрос обратимся к основным нормативным документам, регламентирующим деятельность предприятий общественного питания: Закону РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), Правилам оказания услуг общественного питания, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036, а также к положениям Гражданского кодекса.

Итак, в силу п. 2 Правил оказания услуг общественного питания, Закона N 2300-1 организации независимо от организационно-правовых форм (предприниматели), оказывающие потребителю услуги общественного питания по возмездному договору, заключаемому в устной форме, признаются исполнителями. В свою очередь под потребителем понимается гражданин, имеющий намерение заказать или заказывающий, использующий услуги общественного питания исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Исполнитель должен наглядно и доступно довести до сведения потребителя необходимую и достоверную информацию об оказываемых услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора (п. 12 Правил оказания услуг общественного питания).

Данная информация доводится посредством меню, прейскурантов или иными способами, принятыми при оказании таких услуг (п. 13 Правил оказания услуг общественного питания). При этом потребителю должна быть предоставлена возможность ознакомления с меню, прейскурантами и условиями обслуживания как в зале, так и вне зала обслуживания (п. 14 Правил оказания услуг общественного питания).

Пунктом 5 названных правил определено, что исполнитель вправе самостоятельно устанавливать в местах оказания услуг правила поведения для потребителей, не противоречащие законодательству РФ (ограничение курения, запрещение нахождения в верхней одежде и другие). Заметим, что в данном положении речь идет только о правилах поведения посетителей, которые не должны противоречить законодательству РФ.

В силу п. 16 Правил оказания услуг общественного питания исполнитель обязан оказать услугу любому потребителю, обратившемуся к нему с намерением заказать услугу, на условиях, согласованных сторонами. Условия оказания услуги, в том числе ее цена, устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда федеральным законом и иными правовыми актами РФ допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Проще говоря, договор, заключаемый предприятием общественного питания с потребителем, в силу п. 1 ст. 426 ГК РФ является публичным: должен заключаться с любым, кто к такому предприятию обратился. При этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Более того отказ от заключения договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 ГК РФ). И при необоснованном уклонении организацией от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ: посетитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В связи с этим возникает вопрос: в какой момент будет считаться, что гражданин приобрел статус потребителя (то есть у него появилось намерение приобрести услугу общественного питания): когда он переступил порог заведения, когда он взял в руки меню или, может быть, когда сделал заказ? Ответ попытаемся найти в порядке заключения публичного договора.

Заключается такой договор посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной и признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 2 ст. 432, п. 1 ст. 433, ст. 435, 438 ГК РФ). Информацию, находящуюся в меню, прейскуранте и других подобных документах, можно считать публичной офертой в силу п. 2 ст. 437 ГК РФ: предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

По мнению автора, посетитель становится потребителем, имеющим намерение заказать услугу, тогда, когда начинает знакомиться с меню, прейскурантом, ценниками в баре и другой информацией об оказываемой услуге общественного питания. И с данного момента заведение не имеет права отказать ему в услуге. Никакими нормативными актами не регламентировано, по истечении какого времени посетитель должен сделать заказ или покинуть заведение, сколько времени он может изучать меню и после этого сделать заказ. Более того время прихода каждого посетителя в заведение питания нигде не фиксируется. Таким образом, время нахождения потребителя в предприятии общественного питания ограничивается только режимом работы исполнителя. Заметим, что аналогичным образом складывается ситуация и тогда, когда клиент заказывает всего одну чашечку кофе, а столик занимает в течение длительного времени*(1).

Если заведение питания информировано о том, что посетитель не намерен заказывать услугу общепита (например, на вопрос официанта ответил, что не собирается ничего заказывать), оно вправе полагать, что названное лицо не обращается к нему для заключения договора оказания услуг. А это значит, что предприятие не обязано совершать какие-либо встречные действия. В то же время гражданин, не имеющий намерения заказывать услугу, занимает место - пользуется его имуществом. В данном случае заведение вправе потребовать от посетителя освободить его имущество. Так, в силу ст. 304, 305 ГК РФ собственник (арендатор) может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. Кроме того, в результате незаконных действий посетителя по использованию столика у предприятия общепита возникают убытки в виде упущенной выгоды, поскольку оно не может получить доход от других посетителей. В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Однако нужно помнить, что предприятие общепита в случае судебных разбирательств должно быть готово доказать противоправность действий посетителя, факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями клиента и возникшими в связи с этим убытками (ст. 65 АПК РФ).

Ситуация, когда посетитель говорит, что он ждет друга, и как он подойдет, они сделают заказ, свидетельствует о том, что у него есть намерение получить услугу. Соответственно, в этом случае заведение питания отказать в услуге посетителю не имеет права.

Вопрос 77.

 

Физическое лицо получает доходы от сдачи в аренду квартиры. Облагаются ли данные доходы НДФЛ?

 

Ответ:

В случае установления фактов нарушения налогового законодательства собственниками квартир будут приняты меры для привлечения их к налогообложению, а также к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в соответствии с НК РФ.

Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Собственник недвижимого имущества и арендатор являются сторонами договора гражданско-правового характера, заключаемого в соответствии с положениями главы 34 ГК РФ.

Статьей 608 ГК РФ предусмотрено, что право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику.

В соответствии со статьей 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Налогообложение доходов, получаемых физическими лицами, производится в порядке, предусмотренном главой 23 НК РФ.

В пункте 1 статьи 207 НК РФ указано, что плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

Согласно подпунктам 4 и 10 пункта 1 статьи 208 НК РФ к доходам от источников в РФ относятся доходы, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества, находящегося в РФ.

Доходы, получаемые собственником жилых помещений по договорам найма жилых помещений, являются объектом налогообложения по НДФЛ по ставке 13% у налоговых резидентов РФ и по ставке 30% у физических лиц, не являющихся резидентами РФ.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 228 НК РФ предусмотрено, что исчисление и уплату НДФЛ производят физические лица исходя из сумм вознаграждений, полученных от физических лиц и организаций, не являющихся налоговыми агентами, на основе заключенных договоров гражданско-правового характера, включая доходы по договорам найма или договорам аренды любого имущества.

В соответствии со статьями 228 и 229 НК РФ физические лица, получающие доход от сдачи имущества в аренду, самостоятельно исчисляют сумму налога, подлежащую уплате в соответствующий бюджет, и не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом, то есть календарным годом, обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию, и не позднее 15 июля года, следующего за истекшим налоговым периодом, уплатить исчисленную сумму налога.

При этом согласно пункту 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена ставка налогообложения 13%, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению и уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 НК РФ. Уменьшение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в сумме, уплаченной налогоплательщиком за аренду жилого помещения, НК РФ не предусмотрено.

 

Вопрос 78.

 

Наша компания хочет поместить саморекламу на щитах в метро. В качестве саморекламы предполагается использовать взятый из Центра фотографии фотоснимок. Правомерно ли использовать такую фотографию?

 

Ответ:

Фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, относятся к объектам авторских прав.

 

Справка. Автор - это физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение.

 

Авторские права включают:

- исключительное имущественное право на произведение;

- личные неимущественные права;

- иные права автора (право следования, право доступа и др.).

Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы, отказ от этих прав ничтожен. А вот исключительное право на произведение, первоначально возникающее у автора, может быть передано им по договору или может перейти иным лицам по другим основаниям, установленным законом.

Исключительное право на произведение состоит в том, что правообладатель (гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом) вправе использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону образом: воспроизводить (изготавливать экземпляры произведения в любой материальной форме - распечатывать фотографии, их части, делать цифровую копию фотографии), распространять произведение путем отчуждения его оригинала или экземпляров, публично показывать произведение (то есть демонстрировать его оригинал или экземпляр вживую либо с помощью любых технических средств), импортировать оригинал или экземпляры произведения в целях распространения, сообщать в эфир по телевидению (то есть совершать действия, посредством которых произведение становится доступным для зрительного восприятия публики) и иными доступными способами.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение любым не противоречащим закону и существу исключительного права способом, в том числе передавать его другому лицу или предоставлять кому-либо право использования произведения в установленных лицензионным договором пределах. Другие лица не могут использовать такое право без согласия правообладателя, при этом отсутствие запрета не считается согласием.

Фотограф является автором снимков и обладает всеми правами, указанными в статьях 1265-1270 ГК РФ, в том числе исключительным имущественным правом. Добавим, что для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Следовательно, автор уже в силу создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения. Использовать фотографии, например, для рекламы может либо непосредственно автор, либо иное лицо, но только с согласия автора.

Нужно помнить, что заказчик, приняв и оплатив работу фотографа (фотоснимки), не получает автоматически всех прав на ее использование. Переход права собственности на материальный носитель (распечатанные фотоснимки, диск с записанными на него фотографиями, слайд, негатив и пр.) не влечет перехода авторских прав к заказчику. Это право остается у фотографа со всеми вытекающими последствиями: он может использовать фотографии любым способом и запрещать такое использование другим людям.

Чтобы получить исключительное право на фотоснимки, необходимо заключить с фотографом договор об отчуждении исключительного права или договор авторского заказа с условием об отчуждении заказчику исключительного права. Если по договору авторского заказа заказчику предоставлены лишь права на использование фотографии, то к такому договору применяются положения о лицензионных договорах.

Отметим, что заключение лицензионного договора не влечет перехода исключительного права на фотографическое произведение к заказчику: заказчик получает право только использовать фотографии способами, названными в договоре, в течение определенного договором срока (если такой срок не прописан, он считается равным 5 годам).

Как следует из вопроса, фотографию для использования в рекламной кампании вы намереваетесь получить от другого юридического лица. Учитывая вышеизложенное, вам надо выяснить, обладает ли Центр фотографий необходимыми правами и в каком объеме. Если автором фотографии переданы Центру фотографий исключительные права в полном объеме (договор отчуждения), то соответственно новый правообладатель может предоставить вам полный объем прав на использование фотографии, вплоть до передачи исключительных прав. Если фотография передана автором на условиях лицензии (исключительной или простой (неисключительной), то Центр фотографий (лицензиат) может заключить с вами сублицензионный договор. Одна из основных особенностей сублицензионного договора заключается в том, что сублицензиату могут быть предоставлены права использования фотографии только в пределах права и способов использования, которые оговорены в лицензионном договоре для лицензиата. Если Центр фотографий не обладает необходимыми исключительными правами на нужную фотографию, рекомендуем вам обратиться к автору снимка и заключить с ним соответствующий договор.

Незаконное использование фотографии в рекламных целях может обернуться тяжелыми последствиями.

Гражданским кодексом РФ предусмотрена защита интеллектуальных прав. В частности, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение данного права. Для этого достаточно доказать в суде факт правонарушения. Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. Кроме того, вся рекламная продукция, содержащая фотографию, считается контрафактной и по решению суда подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

Итак, использование фотографии без заключения с автором договора об отчуждении исключительного права или договора авторского заказа с условием об отчуждении заказчику исключительного права неправомерно.

 

 

Вопрос 79.

 

Организация «А» приняла на постоянную работу сотрудника на должность менеджера проектов, заключив с ним трудовой договор, в котором указан должностной оклад 1200 долл. США. Оплата производится по курсу Банка России на дату перечисления заработной платы. Правомерно ли заключен трудовой договор в такой форме? Какие могут возникнуть риски у организации «А» при оформлении трудовых договоров с указанием оклада не в рублях, а в других денежных единицах (доллары США, евро и т.д.)?

 

Ответ:

Согласно ст. 131 ТК РФ выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях). В соответствии с коллективным или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в иных формах, не противоречащих законодательству Российской Федерации и международным договорам Российской Федерации. Однако необходимо учитывать тот факт, что при установлении организацией «А» оклада сотруднику в долларах США, а также в любой другой иностранной валюте могут быть нарушены права работников. Курс иностранной валюты по отношению к рублю постоянно изменяется, в связи с чем выплачиваемые работнику суммы будут ежемесячно отличаться как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, что противоречит действующему трудовому законодательству, поскольку ухудшается положение работника.

В соответствии со ст. 22 ТК РФ регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров. Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению.

Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается.

Запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда (ст. 132 ТК РФ).

Если в трудовом договоре указан оклад в иностранной валюте, то при пересчете на рубли положение работника может ухудшиться. Ведь в случае, когда курс доллара США (либо иной иностранной валюты) по отношению к рублю будет падать, заработная плата работника также будет снижаться.

В настоящее время Роструд высказывается против установления в трудовых договорах оплаты труда в иностранной валюте (письма Роструда от 31.10.08 г. N 5919-ТЗ, от 11.03.09 г. N 1145-ТЗ, от 28.07.08 г. N 1729-6-0, от 10.10.06 г. N 1688-6-1).

У организации «А» возникает риск применения штрафных санкций в случае проверки государственной инспекций труда. В соответствии с ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1 тыс. до 5 тыс. руб.; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от 1 тыс. до 5 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток; на юридических лиц – от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Таким образом, целесообразно установить оклад в рублях. Кроме того, необходимо заранее утвердить штатное расписание в рублях, начисление и выплату заработной платы производить в рублях.

 

 

Вопрос 80.

 

Клиент заказал через наше турагентство только авиабилет на чартерный рейс (организованный партнером-туроператором). По вине туроператора вылет не состоялся (отмена рейса не была обусловлена нелетной погодой, техническими неисправностями и т.д.). Позднее туроператор заявил о приостановлении своей деятельности. Можно ли клиенту рассчитывать на возмещение стоимости авиабилета за счет финобеспечения туроператора?

 

Ответ:

В соответствии со ст. 17.1 Закона об основах туристской деятельности договор страхования ответственности туроператора либо банковская гарантия должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо турагентами по поручению туроператора. Вместе с тем согласно определению туристского продукта, приведенному в ст. 1 Закона об основах туристской деятельности, таковым является комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену по договору о реализации туристского продукта. Следовательно, в данном случае между клиентом и турагентом договор о реализации туристского продукта не заключался, данный продукт не приобретался. Таким образом, клиент турагентства не может рассчитывать на возврат денежных средств, уплаченных за услугу авиаперевозки, за счет финансового обеспечения туроператора. Однако это не лишает клиента права требовать возмещения причиненных ему действиями туроператора убытков в общеустановленном порядке. Так, в силу п. 2 ст. 782 ГК РФ исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения убытков заказчику. Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются (в том числе) расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

 

Вопрос 81.

 

Какую и кто несет ответственность за достоверность сведений, необходимых для установления и выплаты трудовой пенсии?

 

 

Ответ:

Статьей 25 Федерального закона РФ от 17.12.2001 N 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в РФ" установлена ответственность физических и юридических лиц за достоверность сведений, содержащихся в документах, представляемых ими для установления и выплаты трудовой пенсии, а работодателей - за достоверность сведений, представляемых для ведения индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования.

Под достоверностью сведений законодатель понимает соответствие указанных сведений действительности, без искажения информации. Сведения, предоставляемые физическими и юридическими лицами для назначения пенсии, ее перерасчета, можно считать достоверными, если содержащаяся в представляемых документах информация - о стаже, о заработке, возрасте, нахождении лиц на иждивении, о трудоспособности, о перечисляемых пенсионных взносах и т.д., соответствует фактическим обстоятельствам.

Под наступлением ответственности следует понимать применение к виновному принудительных мер - санкций, тяжесть которых зависит от тяжести допущенного правонарушения и нарушенных норм права. Санкции могут быть различные: лишение свободы, штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельности, дисциплинарные взыскания и др. Решение о применении определенной санкции принимается органом, правомочным в установлении вида ответственности и применению санкции.

В документы, представляемые для установления и выплаты трудовой пенсии, недостоверные сведения могут быть внесены должностными лицами в результате халатности. Ответственность в данном случае может наступить по ст. 293 Уголовного кодекса РФ. Согласно данной статье халатность, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение крупного ущерба или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, наказывается штрафом в размере до 120 тыс. руб., или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо обязательными работами на срок от 120 до 180 часов, либо исправительными работами на срок от шести месяцев до одного года, либо арестом на срок до трех месяцев.

Статья 327 Уголовного кодекса РФ устанавливает уголовную ответственность за подделку удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования либо сбыт такого документа, а равно изготовление в тех же целях или сбыт поддельных государственных наград РФ, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков.

Статья 5.39 Кодекса об административных правонарушениях РФ устанавливает административную ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации.

Статьей 17 ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования" установлено, что руководители, а также должностные лица органов Пенсионного фонда РФ, участвующие в сборе, хранении, передаче и использовании сведений, содержащихся в индивидуальных лицевых счетах застрахованных лиц, обязаны обеспечить исполнение законодательства РФ по вопросам защиты конфиденциальной информации (персональных данных). Виновные в незаконном ограничении доступа к указанным сведениям или нарушении режима защиты информации несут ответственность в соответствии с уголовным, гражданским законодательством и законодательством об административных правонарушениях.

Страхователи, в том числе физические лица, самостоятельно уплачивающие страховые взносы, уклоняющиеся от представления достоверных и в полном объеме сведений, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.

За непредставление в установленные сроки сведений, необходимых для осуществления индивидуального (персонифицированного) учета в системе обязательного пенсионного страхования, либо представление неполных или недостоверных сведений, к страхователям, в том числе физическим лицам, самостоятельно уплачивающим страховые взносы, применяются финансовые санкции в виде взыскания 10% причитающихся за отчетный год платежей в Пенсионный фонд РФ. Взыскание указанной суммы производится органами Пенсионного фонда РФ в судебном порядке.

Виновные лица возмещают Пенсионному Фонду РФ материальный ущерб, причиненный в результате представления недостоверных сведений или несвоевременного представления сведений, если это повлекло за собой перерасход средств на выплату трудовых пенсий, в гражданско-правовом порядке.

Гражданскую ответственность в соответствии с данной нормой могут нести как физические, так и юридические лица.

В соответствии со ст. 1064 Гражданского кодекса РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Установлена обязанность пенсионера безотлагательно извещать орган, осуществляющий пенсионное обеспечение, о наступлении обстоятельств, влекущих изменение размера трудовой пенсии или прекращение ее выплаты, ибо вследствие несвоевременного извещения органов об указанных обстоятельствах, может наступить перерасход средств бюджета Пенсионного фонда РФ, предназначенных на выплату трудовых пенсий. В этом случае на пенсионера возлагается обязанность возместить материальный вред, причиненный его неправомерными действиями. Ответственность наступает только вследствие виновных действий. Отсутствие вины исключает наступление ответственности и возмещение материального вреда.

В случае выплаты излишних сумм трудовой пенсии, явившейся результатом виновного невыполнения требований закона о своевременном предоставлении необходимых документов, содержащих достоверную информацию, работодатель и пенсионер возмещают пенсионному органу, производящему выплату трудовой пенсии, причиненный ущерб в порядке, установленном законодательством РФ.

Требования возмещения материального вреда, причиненного в результате выплаты излишних сумм трудовой пенсии всех видов, могут быть предъявлены как пенсионеру, так и работодателю. Однако, в соответствии с гражданским законодательством, при этом обязанность доказывания виновного неисполнения требований закона лежит на органах Пенсионного фонда, то есть на стороне, которой причинен материальный ущерб.

Незаконно полученные суммы пенсии являются неосновательным обогащением. В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, получившее денежные средства обязано возвратить неосновательное обогащение. Исключения составляют случаи, предусмотренные ст. 1109 ГК РФ, в соответствии с которой не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения:

1) имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное;

2) имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности;

3) заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки;

4) денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

 

Вопрос 82.

 

По истечении 20 дней со дня окончания путешествия турист обратился в турагентство с претензией к качеству приобретенного им турпродукта. Вправе ли турагентство отказать в принятии и рассмотрении данной претензии, обосновывая свои действия тем, что туристом пропущен срок, установленный ст. 10 Закона об основах туристской деятельности для предъявления подобных претензий?

 

Ответ:

Согласно ст. 10 Закона об основах туристской деятельности претензии к качеству турпродукта предъявляются туристом и (или) иным заказчиком туроператору в письменной форме в течение 20 дней со дня окончания действия договора и подлежат рассмотрению в течение 10 дней со дня получения претензий. Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства (п. 3 ст. 425 ГК РФ). Из перечисленных норм следует, что договор о реализации турпродукта признается действующим вплоть до даты окончания путешествия, указанной в данном договоре. Вместе с тем Закон об основах туристской деятельности отводит 20 дней со дня окончания действия договора только для предъявления претензий в адрес туроператора. Сроки предъявления соответствующих претензий турагентам законом не определены, что не лишает туристов права предъявить претензию к качеству турпродукта именно турагенту. Пункт 4 ст. 425 ГК РФ указывает на то, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение. Таким образом, законом туристу гарантирована защита нарушенных прав в пределах срока исковой давности (ст. 195 ГК РФ), несмотря на то, что турагент отказался принять и рассмотреть соответствующую претензию. Общий срок исковой давности - три года (ст. 196 ГК РФ). Для отдельных видов требований законом устанавливаются специальные сроки исковой давности, в том числе сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком (ст. 197 ГК РФ). Так, ст. 725 ГК РФ установлен сокращенный срок исковой давности для требований, возникших в связи с ненадлежащим качеством работы по договору подряда, - один год. В свою очередь, общие положения о подряде применяются к договору возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ), в частности, к договору оказания услуг по туристическому обслуживанию (п. 2 ст. 779 ГК РФ).

 

Вопрос 83.

 

Поздно вечером, возвращаясь на своей машине домой, на неосвещенной улице я въехал в яму, оставленную на дороге ремонтниками. Машине причинен значительный ущерб. Страховки нет. Кто должен возместить ущерб? Куда следует обратиться?

 

Ответ:

В соответствии с п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Определение убытков дается в п. 2 ст. 15 ГК РФ. Они понимаются как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реального ущерба), а также неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенной выгоды).

Согласно ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

На основании п. 2 ст. 11 Федерального закона от 10.12.95 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" ответственность за соответствие дорог установленным требованиям в части обеспечения безопасности дорожного движения на этапе проектирования возлагается на исполнителя проекта, а на этапах реконструкции и строительства - на исполнителя работ. Исходя из ст. 28 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" пользователи автомобильных дорог имеют право получать компенсацию вреда, причиненного их жизни, здоровью или имуществу, в случае строительства, реконструкции, капитального ремонта, ремонта и содержания автомобильных дорог с нарушениями требований данного Закона, требований технических регламентов лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог, в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Таким образом, вред, причиненный вследствие ненадлежащего состояния дорожного покрытия автомобильной дороги (транспортному средству причинен вред от имеющейся на дороге ямы), подлежит возмещению лицом, ответственным за содержание соответствующего участка автомобильной дороги.

Для того чтобы виновная организация выплатила компенсацию пострадавшему в ДТП водителю, необходимо доказать наличие:

1. факта причинения ущерба автомобилю, грузу или иному имуществу, а также, возможно, вреда здоровью физических лиц. При этом факт должен быть непосредственно связан с ДТП. Для этого требуется соответствующее указание в протоколе, составленном работниками ГИБДД, и (или) в экспертном заключении независимой экспертной организации. Нужно обратить внимание, что в протоколе осмотра места происшествия (схеме ДТП) должны быть указаны:

- размеры разрытия (выбоины);

- расположение разрытия (выбоины) относительно границ проезжей части (с привязкой к обочине);

- следы юза или торможения;

- следы осыпи грязи, задиры на проезжей части;

- расположение ТС относительно границ проезжей части.

Подлежит осмотру и ТС, повреждения которого фиксируются в протоколе осмотра места происшествия. Рекомендуем пострадавшему лицу сразу после аварии (а если условия не позволяли или вы забыли это сделать, то на следующий день) зафиксировать с помощью фотоаппарата, видеокамеры или других технических средств дефекты проезжей части (неровности, просадки и выбоины). Не исключено, что в месте аварии отсутствуют дорожные знаки, предупреждающие водителя об опасности и предписывающие снизить скорость - в этом случае обязательно сделайте панорамные снимки, которые помогут это подтвердить;

2. причинно-следственной связи между ущербом и ненадлежащим состоянием автомобильной дороги;

3. вины дорожной организации (доказывается самой дорожной организацией, если существует причинно-следственная связь между ущербом и состоянием автомобильной дороги). При этом дорожная организация в силу п. 2 ст. 1064 ГК РФ обязана доказать, что состояние дороги отвечало требованиям стандартов. Вместе с тем если причинно-следственная связь не является очевидной, то именно истец должен доказать, что дорожной организацией или ее работниками не были предприняты все зависящие от дорожной организации меры (ст. 401, 402 ГК РФ) и отсутствовал факт форс-мажора, то есть неожиданной, непредвиденной и не зависящей от действий лиц ситуации, которой, как правило, не может быть обычная сезонная метеорологическая обстановка.

Обратите внимание, что ГОСТ Р 50597-93 "Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения" и Инструкцией по организации движения и ограждению мест производства дорожных работ (ВСН 37-84) закреплены предельные размеры отдельных просадок, выбоин и т.п., которые не должны превышать по длине 15 см, ширине - 60 см, глубине - 5 см.

Также следует обосновать величину ущерба, а в случае причинения вреда здоровью - оценить его последствия. Для этого рекомендуется получить заключение независимого эксперта.

Помимо прочего, стоит сделать запросы в орган ГИБДД и дорожную службу, в ведении которых находится проблемный участок дороги. Потребуйте от представителей этих структур документы, подтверждающие согласование и установку до даты происшествия временных дорожных знаков, предупреждающих водителей о неровной дороге, об опасности и препятствиях, ограничивающих скорость движения. Вам понадобится и информация о состоянии покрытия проезжей части дороги в месте происшествия.

Своевременное и грамотное составление документов по факту ДТП, детальное отражение сведений о состоянии дороги и ее недостатках, послуживших причиной аварии, - все это позволит возместить причиненный вашему автомобилю ущерб за счет виновной организации, отвечающей за состояние дорожного покрытия или проводящей ремонтные работы.

 

Вопрос 84.

 

По генеральной доверенности мне был передан в управление автомобиль, которому причинен имущественный вред в результате действий одного лица (хулиганство). Могу ли я обратиться в суд с иском о возмещении убытков к причинителю вреда, или это вправе сделать только собственник автомобиля?

 

Ответ:

Согласно ч. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, его причинившим.

В соответствии со ст. 3 ГПК РФ заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов.

В силу ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

По нашему мнению, анализ данных норм позволяет заключить, что гражданин, владеющий имуществом на законном основании, также вправе воспользоваться защитой своих нарушенных прав, если имуществу, которым он пользуется, был причинен вред. Из письма следует, что лицо владеет транспортным средством на основании генеральной доверенности. Как правило, условиями такой доверенности собственник ТС возлагает на данное лицо в том числе и техническое обслуживание автомобиля, полное его содержание, осуществление ремонта. Более того, доверенное лицо отвечает перед собственником за сохранность переданного ему имущества. Также без устранения вреда, причиненного автомобилю, владелец ТС будет лишен возможности пользоваться, владеть переданным ему имуществом. Поэтому такое лицо является заинтересованным в контексте ст. 3 ГПК РФ, так как ему необходимо восстановить свое нарушенное право.

Развивая данную тему (статуса владельца на предмет защиты своих прав), можно отметить следующее. Глава 20 ГК РФ, посвященная защите права собственности и других вещных прав, предоставляет законному владельцу все те права, которыми обладает собственник для устранения любых нарушений, связанных с его вещным правом (ст. 305 ГК РФ). А на основании ст. 1079 ГК РФ непосредственный владелец ТС, по вине которого был причинен ущерб, несет ответственность по возмещению данного ущерба (а не собственник ТС).

Приведенные положения гражданского законодательства, на наш взгляд, еще раз подтверждают, что непосредственный владелец имущества вправе воспользоваться защитой своего нарушенного права, тем более если он ответственен за содержание и сохранность переданного ему имущества. Поэтому как собственник, так и владелец автомобиля вправе требовать возмещения убытков в судебном порядке от лиц, по вине которых они были причинены.

 

Вопрос 85.

 

Наше кафе размещено в жилом доме. Жильцы этого дома часто по разным поводам пишут жалобы (например, на шум, запахи) в Роспотребнадзор. Грозит ли каждое такое обращение жителей предприятию общепита внеплановой проверкой?

 

Ответ:

Статьей 8 Федерального закона N 52-ФЗ*(1) предусмотрено право граждан на благоприятную среду обитания, факторы которой не оказывают вредного воздействия на человека. При этом согласно п. 3 ст. 39 данного закона санитарные правила должны обязательно соблюдаться индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами. В силу п. 2 ч. 2 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ*(2) основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов РФ, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

По первым двум пунктам внеплановая проверка может быть проведена только после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей (ч. 5 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ). В согласовании проведения такой проверки отказывается при отсутствии оснований для ее проведения в соответствии с требованиями ч. 2 настоящей статьи (п. 2 ч. 11 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ). Также согласно ч. 3 ст. 10 данного закона обращения и заявления, не позволяющие установить лицо, обратившееся в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля, а также обращения и заявления, не содержащие сведений о фактах, указанных в ч. 2 ст. 10, не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки.

Так, например, если заявление поступило от неизвестной группы граждан, проживающих в доме, где находится заведение питания, данный факт является основанием для отказа прокуратурой Роспотребнадзору в согласовании проведения внеплановой проверки, и суд в данном случае будет на стороне прокуратуры (см., например, Определение Санкт-Петербургского городского суда от 27.09.2010 N 13252). Если в заявлении граждан отсутствуют конкретные указания на наличие угрозы жизни и здоровью граждан, то, по мнению арбитров, отказ прокуратуры в согласовании проведения внеплановой выездной проверки в отношении кафе также правомерен (Определение Санкт-Петербургского городского суда от 08.11.2010 N 33-15048).

В Постановлении ФАС СКО от 17.02.2011 N А53-13819/2010 поводом для судебного разбирательства также послужила жалоба жителей дома на нарушения обществом проектно-строительной целостности и герметичности межэтажных перекрытий, нарушения теплозвукоизоляционных стенных и потолочных узлов непосредственно под двумя квартирами, на шум, проникновение запахов из доготовочной кафе, запаха табака, расположения вентиляции под окном жилого помещения одной из квартир. На основании указанных обращений управление Роспотребнадзора провело проверку деятельности кафе, в результате которой были выявлены нарушения санитарных правил, а директор и само заведение -привлечены к административной ответственности. Кроме того, обществу было направлено предписание об устранении выявленных нарушений. Неоднократное неисполнение предписаний явилось основанием для подачи Роспотребнадзором в соответствии со ст. 1065 ГК РФ в суд заявления о запрете деятельности по оказанию услуг общественного питания обществом как деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем неопределенному кругу лиц.

Первая и апелляционная инстанции контролирующий орган поддержали, однако кассационная инстанция посчитала, что выводы судов не основаны на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела. В соответствии с п. 1 ст. 1065 ГК РФ опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску о запрещении деятельности, создающей такую опасность. Пунктом 2 данной статьи установлено, что если причиненный вред является последствием эксплуатации предприятия, сооружения либо иной производственной деятельности, которая продолжает причинять вред или угрожает новым вредом, суд вправе обязать ответчика, помимо возмещения вреда, приостановить или прекратить соответствующую деятельность.

Таким образом, ст. 1065 ГК РФ предоставляет заинтересованному лицу право обратиться в суд с иском о запрещении деятельности, в результате которой был причинен вред или создается опасность причинения такого вреда в будущем. При этом арбитры кассационной инстанции отметили, что в соответствии с диспозицией названной нормы бремя доказывания возможности причинения вреда, вины ответчика и необходимости запрещения деятельности, создающей опасность причинения вреда, лежит на истце. Он должен доказать опасность причинения вреда в будущем, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между наступлением вреда и противоправным поведением причинителя вреда. В данном же случае в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие совокупность условий предупреждения причинения вреда согласно нормам п. 1 ст. 1065 ГК РФ, а доводы истца носят предположительный характер и не подтверждены документально. При этом для суда наличие предписаний Роспотребнадзора, в которых были выявлены нарушения требований санитарного законодательства, без представления иных соответствующих доказательств не могут подтверждать вероятность причинения вреда обществом в будущем (вредоносность деятельности), наличие опасности как таковой. В результате судебные акты были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Арбитры также пришли к выводу о недоказанности Роспотребнадзором того обстоятельства, что дальнейшая эксплуатация кафе причинит вред в будущем, а также, что им не представлены доказательства неустранимости выявленных нарушений в постановлениях ФАС СЗО от 06.07.2010 N А56-37827/2009*(3), ФАС УО от 08.06.2010 N Ф09-3720/10-С2.

Все вышесказанное позволяет сделать вывод, что далеко не каждая жалоба жителей жилого дома грозит предприятию общепита внеплановой проверкой. Провести ее Роспотребнадзор по таким основаниям, как возникновение угрозы причинения вреда и причинение вреда, вправе только после получения согласования прокуратуры. Но, даже если оно было получено и контролирующий орган провел данную проверку, при обнаружении опасности причинения вреда в будущем данный факт должен быть подтвержден им документально. При отсутствии доказательств суд не поддержит контролирующий орган.

Справедливости ради заметим, что прокуратура не всегда отказывает в согласовании внеплановой проверки предприятия общепита. Так, в Решении Пермского краевого суда от 05.07.2010 N 7-396-2010 в Роспотребнадзор поступила коллективная жалоба жильцов дома, в которой указывалось на нарушение их прав в результате осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания в закусочной с нарушением санитарных норм. Данная жалоба на основании пп. "а" п. 2 ч. 2 ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ явилась основанием для проведения внеплановой проверки в отношении индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность по оказанию услуги общепита в этой закусочной. Прокуратурой проведение проверки в рассматриваемом случае было согласовано. По ее результатам был составлен акт, протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 6.6 КоАП РФ, и протокол о временном запрете деятельности закусочной. Суд в этом споре также встал на сторону контролирующего органа.

В целях исключения возможных споров с жильцами напомним, какие требования СП 2.3.6.1079-01.2.3.6*(4) установлены для заведений питания при осуществлении ими деятельности в жилом доме. В силу п. 2.2 данного документа организации могут размещаться как в отдельно стоящем здании, так и в пристроенном, встроенно-пристроенном к жилым и общественным зданиям помещения, в нежилых этажах жилых зданий, в общественных зданиях, а также на территории промышленных и иных объектов для обслуживания работающего персонала. При этом не должны ухудшаться условия проживания, отдыха, лечения, труда людей. В нежилых помещениях жилых зданий (кроме общежитий) можно размещать заведение общепита площадью не более 700 кв. м и не более 50 посадочных мест. Входы и эвакуационные выходы должны быть изолированы от жилой части здания. Со стороны двора жилого дома, где расположены окна и входы в квартиры, нельзя принимать продовольственное сырье и продукты, а загрузка должна выполняться с торцов жилого здания, не имеющего окон, из подземных туннелей со стороны магистралей при наличии специальных загрузочных помещений.

Также СП 2.3.6.1079-01. 2.3.6 содержат ряд других ограничений для предприятий общепита, осуществляющих свою деятельность в жилых домах:

- мусоросборники должны располагаться на расстоянии не менее 25 м от жилых домов, площадок для игр и отдыха (п. 2.6);

- площадки для временной парковки транспорта персонала и посетителей должны размещаться со стороны проезжей части автодорог и не располагаться во дворах жилых домов (п. 2.7);

- сети бытовой и производственной канализации организации общепита не должны объединяться с хозяйственно-фекальной канализацией жилого дома (п. 3.11);

- устройство и оборудование выбросов систем местной вытяжной вентиляции не должны влиять на ухудшение условий проживания и пребывания людей в жилых домах (п. 4.6);

- допустимые уровни шума и вибрации на рабочих местах в производственных помещениях, обеденных залах и площадках организаций должны соответствовать гигиеническим требованиям, предъявляемым к уровням шума и вибрации на рабочих местах, в помещениях жилых и общественных зданий (п. 4.18).

 

 

Вопрос 86.

 

Официант нашего ресторана случайно пролил сладкий напиток на замшевые сапоги посетительницы. Теперь она требует от ресторана вернуть ей стоимость сапог, мотивируя это тем, что обувь не подлежит чистке. Должны ли мы удовлетворить данные требования? Можно ли переложить ответственность непосредственно на официанта? Какими могут быть налоговые последствия в такой ситуации?

 

Ответ:

В силу п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Причинитель вреда освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Также установлено, что обязанность возмещения вреда может быть возложена законом на лицо, не являющееся причинителем вреда. Так, согласно п. 1 ст. 1068 ГК РФ юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. Работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ.

При этом, как следует из содержания ст. 1068 ГК РФ, одно из условий, предусматривающее ответственность работодателя, - причинение вреда работником именно при исполнении им трудовых (служебных, должностных) обязанностей (не во время, а в связи с исполнением трудовых обязанностей). К таким действиям относятся действия производственного (хозяйственного, технического) характера, совершение которых входит в круг трудовых обязанностей работника по трудовому или гражданско-правовому договору (Постановление ФАС МО от 25.03.2010 N КГ-А40/2100-10). Именно поэтому действия работника расцениваются как действия самого работодателя, который и отвечает за вред. Обслуживание посетителей входит в должностные обязанности официанта, следовательно, ответственность за причинение им вреда посетителю несет работодатель.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Из данной нормы следует, что лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Таким образом, если тот факт, что сапоги гостьи были испорчены именно потому, что официант пролил на них напиток, неоспорим, то ресторан обязан возместить причиненный ущерб. Если ущерб будет возмещаться добровольно, имеет смысл проверить доказательства размера ущерба (стоимость сапог). Чаще всего рестораны, дорожащие репутацией, беспрекословно выполняют все требования посетителей.

Обратим внимание еще на один момент. Оказание услуг общественного питания регулируется правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036. Применяются они в части, не противоречащей Гражданскому кодексу и Закону РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей". В силу ст. 7 Закона РФ N 2300-1 потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Ответственность за нарушение прав потребителей и обязанность исполнителя возместить причиненный имуществу потребителя вред вследствие недостатков работы или услуги предусмотрены ст. 14, 29 Закона РФ N 2300-1. Также в ст. 15 данного закона определено, что помимо имущественного ущерба потребителю возмещается и моральный вред, причиненный вследствие нарушения исполнителем прав потребителя. При этом размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда.

Полагаем, что в рассматриваемой ситуации положения Закона РФ N 2300-1 не применяются, поскольку нельзя говорить о том, что услуга общественного питания оказана с недостатками. В данном случае, скорее всего, речь идет о случайности, и предприятие общественного питания понесет ответственность согласно нормам Гражданского кодекса.

Предприятие общепита, возместившее вред, причиненный другим лицом (официантом при исполнении им должностных или иных трудовых обязанностей), имеет право обратного требования (регресса) в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом (п. 1 ст. 1081 ГК РФ). В силу ст. 238 ТК РФ работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб, под которым понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение его состояния (в том числе находящегося у работодателя имущества третьих лиц, если он несет ответственность за его сохранность), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 16.11.2006 N 52 под ущербом, причиненным работником третьим лицам, следует понимать все суммы, которые выплачены работодателем третьим лицам в счет возмещения ущерба. При этом необходимо иметь в виду, что работник может нести ответственность лишь в пределах этих сумм и при условии наличия причинно-следственной связи между виновными действиями (бездействием) работника и причинением ущерба третьим лицам. Иск к работнику о взыскании сумм, выплаченных в счет возмещения ущерба третьим лицам, работодатель вправе предъявить в течение одного года с момента выплаты работодателем данных сумм (ч. 2 ст. 392 ТК РФ).

Также нужно учитывать следующее. В общем случае за причиненный ущерб работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Прямой действительный ущерб в полном размере возмещается работодателю лишь тогда, когда на работника в силу положений Трудового кодекса или иных федеральных законов возложена полная материальная ответственность (ст. 242 ТК РФ), которая возлагается на него в случаях, установленных ст. 243 ТК РФ (например, умышленного причинения ущерба, причинения ущерба в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения). В соответствии со ст. 244 ТК РФ письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной материальной ответственности заключаются с работниками, достигшими возраста 18 лет и непосредственно обслуживающими или использующими денежные, товарные ценности или иное имущество. Перечни работ и категорий работников, с которыми могут заключаться указанные договоры, утверждены Постановлением Минтруда РФ от 31.12.2002 N 85. Так, например, в перечне работ, содержащемся в данном документе, значатся расчеты при продаже (реализации) товаров, продукции и услуг (в том числе не через кассу, через кассу, без кассы через продавца, через официанта или иного лица, ответственного за осуществление расчетов).

Таким образом, трудовое законодательство предусматривает конкретные требования, при выполнении которых работодатель может заключить с отдельным работником письменный договор о полной материальной ответственности, перечень должностей и работ, при выполнении которых могут заключаться такие договоры, взаимные права и обязанности работника и работодателя по обеспечению сохранности материальных ценностей, переданных ему под отчет (Определение ВС РФ от 19.11.2009 N 18-В09-72).

Соответственно, полную материальную ответственность официант может нести только по отношению к материальным ценностям самого предприятия общественного питания, вверенным ему в связи с исполнением должностных обязанностей (например, к денежным средствам). В рассмотренной ситуации ресторан, возместивший гостье ущерб в виде стоимости испорченных сапог, вправе взыскать с виновного официанта компенсацию только в пределах его среднемесячной заработной платы (если нет других обстоятельств, например, алкогольного опьянения работника). Заметим, что в силу ст. 240 ТК РФ работодатель вправе полностью или частично отказаться от взыскания суммы ущерба, причиненного работником.

Расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба включаются в силу пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов. Датой осуществления внереализационных расходов считается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда (пп. 8 п. 7 ст. 272 НК РФ).

Финансовый орган в ситуации, когда с работника была взыскана сумма в размере его среднемесячного заработка, которая не покрыла всю сумму, направленную на возмещение ущерба, на основании ст. 238 ТК РФ делает вывод, что обязанность по возмещению убытков от причиненного ущерба контрагенту лежит на сотруднике организации. При этом чиновники не берут во внимание причину того, почему ущерб был взыскан не в полном размере. Минфин, полагая, что работодатель в данном случае воспользовался положениями ст. 240 ТК РФ, делает вывод, что расходы работодателя по возмещению ущерба, причиненного контрагенту и не покрытые сотрудником организации, не уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, так как они противоречат положениям ст. 252 НК РФ (Письмо от 24.07.2007 N 03-03-06/1/519).

Судьи считают, что использование права на подачу регрессного иска зависит исключительно от волеизъявления работодателя, при этом положения ст. 265 НК РФ не ставят в зависимость право на включение в состав расходов рассматриваемых выплат от использования возможности их последующего взыскания (Постановление ФАС УО от 13.03.2009 N Ф09-1303/09-С2*(1).

Также Минфин рекомендует при получении от работника, причинившего вред потерпевшему лицу, задолженности по ранее уплаченному налогоплательщиком возмещению ущерба иметь в виду, что в ст. 251 НК РФ приведен исчерпывающий перечень доходов, не учитываемых при налогообложении прибыли. Поскольку указанные доходы не поименованы в данной статье, налогоплательщик обязан отразить их в составе внереализационных доходов (Письмо от 16.10.2009 N 03-03-06/1/668).

В отношении НДФЛ налоговики считают, что выплата за причинение материального и морального вреда покупателю-физическому лицу, а также за устранение недостатка приобретенного товара, произведенная торговой организацией по решению суда, признается компенсацией, установленной законодательством РФ, подпадает под действие п. 3 ст. 217 НК РФ и не подлежит обложению НДФЛ (Письмо УФНС по г. Москве от 06.05.2010 N 20-14/3/047952@). По мнению автора, данное положение справедливо и в отношении суммы, выплаченной посетительнице в качестве возмещения ущерба за испорченные сапоги.

Организации, применяющие УСНО, полученные доходы уменьшают на расходы, указанные в п. 1 ст. 346.16 НК РФ. Возмещение убытков и ущерба в данном перечне не упомянуто, соответственно, их нельзя учесть при расчете налога.

 

Вопрос 87

 

Может ли обращение клиента (потребителя) служить поводом для внеплановой проверки Роспотребнадзором предприятия общепита?

 

Ответ:

За гражданином Российской Федерации в ст. 33 Конституции Российской Федерации закреплено право на обращение в государственные органы и органы местного самоуправления. Порядок обращения граждан в государственные органы, органы местного самоуправления и к должностным лицам изложен в Федеральном законе от 2.05.06 г. N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" (далее - Закон N 59-ФЗ). Согласно данному Закону потребитель может реализовать свое право на обращение в одной из трех форм: предложение, заявление и жалоба. Обращение направляется в письменной или устной форме, а с 1.01.11 г. (после вступления в силу изменений, внесенных Федеральным законом от 27.07.10 г. N 227-ФЗ) еще и в форме электронного документа (п. 1 ст. 4 Закона N 59-ФЗ). Через официальный сайт Роспотребнадзора можно отправить электронное письмо.

Данное обращение проверяется, если в нем затронуты исключительно личные имущественные интересы потребителя и отсутствуют основания для возбуждения дела об административном правонарушении. Роспотребнадзор предлагает заявителю самостоятельно отстаивать свои права в суде в соответствии с положениями п. 1 ст. 11 ГК РФ, п. 1 ст. 17 Закона Российской Федерации от 7.02.92 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1). При этом гражданин имеет право привлечь Роспотребнадзор для дачи заключения в суде по делу в целях защиты прав потребителей (ст. 47 ГПК РФ, п. 3 ст. 40 Закона N 2300-1). В некоторых случаях потребителю может быть оказано содействие в составлении соответствующего заявления-ходатайства в суд.

Если из событий, описанных в обращении гражданина, следует, что затронуты законные интересы неопределенного круга потребителей, территориальный орган Роспотребнадзора может принять решение о предъявлении в суд искового заявления о признании противоправными действия соответствующего лица в отношении неопределенного круга потребителей (п. 1 ст. 46 ГПК РФ). Но прежде, чем обратиться в суд, в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 19.10.07 г. N 658, контролирующий орган должен провести необходимую подготовку. В частности, могут быть проведены соответствующие внеплановые мероприятия по контролю за деятельностью предприятия, а при наличии оснований - возбуждены дела об административном правонарушении (п. 5 письма Роспотребнадзора от 24.03.08 г. N 01/2555-8-32).

Поступление в Роспотребнадзор жалобы от гражданина - посетителя заведения, содержащей информацию о нарушении его потребительских прав, является одним из оснований для проведения внеплановой проверки (п.п. "в" п. 2 ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.12.08 г. N 294-ФЗ) (далее - Закон N 294-ФЗ). Она также может быть документарной и (или) выездной (п. 4 ст. 10 Закона N 294-ФЗ). На внеплановую проверку в связи с нарушением прав потребителей представители Роспотребнадзора вправе прийти без согласования с органами прокуратуры (п. 5 ст. 10 Закона N 294-ФЗ). На такие проверки не действует ограничение, установленное п. 2 ст. 13 Закона N 294-ФЗ (не более 50 часов - для малого предприятия и не более 15 часов - для микропредприятия). При любых внеплановых проверках действует общее ограничение - 20 рабочих дней для каждой из проверок, но продлеваться данный срок не может. В соответствии с п. 16 ст. 10 Закона N 294-ФЗ о проведении внеплановой проверки по жалобе потребителя предупреждать проверяемое лицо Роспотребнадзор не обязан.

Необходимо отметить, что факт устранения продавцом (изготовителем, исполнителем) последствий допущенного им нарушения прав потребителя не может служить поводом для прекращения внеплановой проверки, основанием для которой послужила жалоба потребителя (п. 3.15 приказа Роспотребнадзора от 24.03.10 г. N 103). Однако данный факт учитывается при назначении административного наказания как обстоятельство, смягчающее административную ответственность.

 

 

Вопрос 88.

 

Моя мама взяла кредит в двух банках и оплачивала их, пока не заболела. Ей установлена инвалидность 1-й группы. Работники банка звонят мне и требуют оплачивать ее кредиты, угрожая тем, что отберут имущество. Я поручителем в ее кредитах не выступала. Мало того, недавно сгорела квартира. Все документы и справки в банк предоставляла, но все безуспешно. Куда мне обращаться?

 

Ответ:

К сожалению, в письме не указано, на каком основании работники банка требуют погашения кредита, предъявлялись ли какие-нибудь документы. Если исходить из того, что единственным лицом, на котором лежат обязательства по исполнению условий кредитных договоров (внесение платежей в счет погашения основного долга и процентов по кредиту), является мать и дочь не выступала поручителем, то претензии банка безосновательны.

Вполне вероятно, что в данном случае речь идет о произволе кредитной организации в отношении заемщика и его родственников, так называемом банковском терроризме. Угрозы лишить имущества за задолженность родственника по кредиту абсурдны. К компетенции банка не относится выселение из жилого помещения. Также он не вправе требовать заведения уголовного дела при сумме кредита менее 3 000 000 руб. при внесении хотя бы одного платежа по кредиту, ограничивать выезд за границу, влиять на поступление на новое место работы и тем более насильственным путем проникать в квартиру и угрожать физической расправой.

Банк имеет право:

1. Внести недобросовестного заемщика в черный список, что чревато впоследствии отказом в предоставлении кредита другими банками.

2. Подать в суд на должника и взыскать долг таким образом. В рассматриваемом случае это наилучший выход. Дело в том, что суд присуждает вернуть только сумму самого долга без учета процентов. Кроме того, после вынесения решения можно отправляться к судебным приставам и договориться о вариантах выплаты присужденного долга. Однако если заемщик не сможет оплачивать минимально возможные платежи, судебные приставы опишут имущество и оно будет изъято.

3. Продать долг коллектору, но только если переуступка права собственности на задолженность прописана в кредитном договоре. В этом случае тоже нет никакого смысла паниковать - коллекторы обязаны законным путем вернуть задолженность. В любом случае никто не имеет права угрожать и проникать без разрешения в жилище. Если коллекторы нарушают права, подайте заявление в органы правопорядка.

Существует несколько вариантов действий в рассматриваемой ситуации. Во-первых, при продолжении звонков пригрозите кредитной организации жалобой в суд, во-вторых, смените телефон или просто не отвечайте на звонки, установив АОН, в-третьих, обратитесь в правоохранительные органы, в прокуратуру с заявлением о нарушении прав и свобод, превышении сотрудниками банка или коллекторского агентства своих служебных полномочий. Действующее законодательство обязывает их реагировать на заявления граждан о нарушении их прав и свобод (федеральные законы от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции"). Помимо этого можно обратиться в отделение Роспотребнадзора.

Вашей матери следует написать заявление с требованием прекратить подобные звонки и отнести его своему кредитному инспектору, на своем экземпляре поставив отметку банка о принятии, или направить в банк по почте с описью и уведомлением.

Любые переговоры с кредитной организацией необходимо фиксировать документально или на аудионосители и обязательно оставлять для себя вторые экземпляры или копии документов.

Помните, заемщик вправе обратиться в суд с заявлением о пересмотре условий кредитного договора на любой стадии взаимоотношений с банками. Наличие уважительных причин (болезнь, изменение материального положения и т.п.) будет важным аргументом при вынесении решения. Суд вправе отменить начисление штрафных санкций, повышенных процентов (пеней), изменить сроки кредита и суммы выплат по нему.

 

 

Вопрос 89.

 

Я приобрел в магазине мобильный телефон. Часть денег внес наличными, часть взял в кредит (он полностью погашен). Через несколько дней после покупки в телефоне во время разговоров появился посторонний шум. Я обратился к продавцу с требованием обменять мне аппарат на аналогичный либо вернуть деньги. Телефон направили на экспертизу в сервисный центр. По заключению экспертизы вина за обнаруженный дефект возложена на меня по причине ненадлежащего использования. Однако я не согласен с этим и сомневаюсь в объективности эксперта сервисного центра продавца. Можно ли оспорить экспертизу и каким образом? Как мне вернуть деньги и проценты по кредиту?

 

Ответ:

Согласно статье 4 Закона от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (Закон) продавец обязан передать потребителю товар надлежащего качества, пригодный для использования. Статья 503 ГК РФ и п. 1 ст. 18 Закона предоставляют потребителю ряд прав при обнаружении недостатков товара, в том числе право отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы либо замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены.

Таким образом, требования автора вопроса полностью законны. Однако продавец тоже действовал в рамках Закона, направив телефон на экспертизу. В силу п. 5 ст. 18 Закона в случае спора о причинах возникновения недостатков товара продавец вправе за свой счет провести экспертизу товара. Именно на последнего возлагается обязанность по доказыванию факта продажи товара надлежащего качества потребителю в период действия гарантийного срока (п. 6 ст. 18 Закона).

Вместе с тем на основании п. 5 ст. 18 Закона потребитель имеет право обжаловать результаты проведенной экспертизы в судебном порядке. Однако, учитывая процессуальные особенности этой категории спора, направить в суд исковое заявление об обжаловании результатов экспертизы не удастся, поскольку отсутствует материально-правовой спор. Покупателю следует обратиться в суд с иском о возврате денежных средств, уплаченных за товар ненадлежащего качества. В рамках иска он как раз и будет обжаловать результаты экспертизы, предоставив суду доказательства того, что товар был продан ему с недостатками. Согласно ч. 1 ст. 56 ГПК РФ сторона в деле обязана доказать обстоятельства, на которые она ссылается, потому потребителю будет мало голословных утверждений о продаже товара ненадлежащего качества. Перед подачей искового заявления желательно отдать телефон на независимую экспертизу. Если ее результаты окажутся положительными (к примеру, установят производственный брак), то шансы выиграть дело в суде будут неплохими. Конечно, ни одна из экспертиз не будет иметь для суда обязательного значения при принятии решения (ч. 3 ст. 86 ГПК РФ). Все доказательства (то есть обе экспертизы) суд рассмотрит и оценит в их совокупности (ст. 67 ГПК РФ). Возможно, суд назначит дополнительную экспертизу по делу.

Теперь обратимся к вопросу взыскания с продавца процентов, выплаченных покупателем по кредитному договору. К сожалению, однозначного ответа на него нет ни в юридическом сообществе, ни в судебной практике.

Одни специалисты полагают, что взыскание процентов по кредитному договору возможно в рамках п. 5 ст. 24 Закона, в котором закреплено, что "в случае возврата товара ненадлежащего качества, проданного в кредит, потребителю возвращается уплаченная за товар денежная сумма в размере погашенного ко дню возврата указанного товара кредита, а также возмещается плата за предоставление кредита". Но определения понятия "плата за кредит" нигде нет. Поэтому специалисты, которые широко трактуют данное положение, допускают взыскание через п. 5 ст. 24 Закона. Между тем есть мнение (его поддерживают и некоторые суды), что в данном случае п. 5 ст. 24 Закона неприменим. Причем существует разная аргументация:

- проценты по кредитному договору являются платой за пользование кредитом, а не за его предоставление, поэтому в рамках п. 5 ст. 24 Закона взысканию они не подлежат;

- проценты по кредитному договору в рамках п. 5 ст. 24 Закона могут быть взысканы, только если продавец лично предоставлял кредит покупателю (то есть продавал товар в рассрочку). Если кредит предоставлялся банком, проценты не могут быть взысканы с продавца, поскольку он не участвует в отношениях покупателя и банка, а соответственно не может отвечать по обязательствам в сделке, в которой не является стороной (ст. 308, 309 ГК РФ).

Представляется, что последняя точка зрения весьма спорна, ведь несмотря на то что продавец не участвует в отношениях по предоставлению кредита, нельзя забывать, что кредит приобретался покупателем с целью покупки конкретного товара у конкретного продавца. Не было бы покупки, не было бы и кредита. То есть нельзя однозначно утверждать, что юридической связи между двумя данными договорами нет, по крайней мере, если мы говорим о продаже товара ненадлежащего качества.

Полагаем, что в описанной ситуации плату за кредит, в которую можно включить и проценты (по нашему мнению, таких ограничений нет в контексте п. 5 ст. 24 Закона), в случае возврата товара ненадлежащего качества следует рассматривать как убытки покупателя (ст. 15 ГК РФ).

Согласно статье 15 ГК РФ под убытками понимаются "расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)".

Стоит помнить, что, приобретая конкретный товар у конкретного продавца в кредит, покупатель фактически платит не только полную его стоимость, но и проценты за кредит, то есть несет дополнительные расходы. Эти расходы покупатель взял на себя лишь для того, чтобы приобрести качественный товар у конкретного продавца. В результате продажи товара ненадлежащего качества получается, что цель не достигнута, хотя все дополнительные расходы по покупке товара понесены. Таким образом, по нашему мнению, автор вопроса может заявить в суде требование о компенсации продавцом платы за кредит в виде уплаченных процентов на основании п. 5 ст. 24 Закона, ст. 15 ГК РФ. Аналогичный подход можно встретить и в судебной практике (см., напр., Справку по вопросам применения законодательства о защите прав потребителей, утв. Президиумом Пермского областного суда 25.08.2006).

Отдельно можно отметить, что автор вопроса в суде также может заявить требование о возмещении ему стоимости проведенной независимой экспертизы на основании ст. 15 ГК РФ и выплаты компенсации морального вреда за неудовлетворение в законный срок требований потребителя.

 

 

Вопрос 90.

 

Многоквартирный дом отключен от теплосети. Жильцы узнали, что подача тепла прекращена в связи с образовавшейся задолженностью по коммунальным платежам. В результате без отопления оказались не только неплательщики, но и добросовестные собственники квартир. Законно ли такое отключение? Как бороться за свои права в такой ситуации?

 

Ответ:

Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила). Коммунальные услуги определены в Правилах как деятельность исполнителя услуг по холодному и горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, которая обеспечивает комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях.

Исполнителем признается юрлицо или предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем. Исполнителем могут быть управляющая организация, ТСЖ, специализированный потребительский кооператив. Если многоквартирным домом управляют собственники помещений, исполнителем считается организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Доминирующее положение занимает ресурсоснабжающая организация, продающая указанные ресурсы. Обычно между ней и потребителем-гражданином стоит исполнитель-посредник. Условно назовем его управляющей компанией. В ее функции входит прием от потребителей коммунальных платежей, которые затем передаются ресурсоснабжающей организации в оплату за предоставляемые ресурсы. Если часть потребителей не выполняют своих обязательств по оплате, управляющая компания становится должником продавца коммунальных ресурсов.

Исполнитель вправе приостановить или ограничить оказание коммунальных услуг спустя месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае неполной оплаты услуг (п. 80 Правил). Из пункта 81 Правил следует, что подачу отопления, холодного водоснабжения и водоотведения приостанавливать или ограничивать нельзя.

Приостановление или ограничение предоставления коммунальных услуг (подачи коммунальных ресурсов) потребителям, полностью выполняющим обязательства, недопустимо (п. 85 Правил). Защищает права добросовестных плательщиков и п. 7 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате по данных им (используемых ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 05.01.98 N 1. Когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, своевременно оплачивающие использованные ресурсы, организация обязана по соглашению со снабжающей организацией обеспечить подачу таким абонентам ресурсов в необходимых объемах.

Ресурсоснабжающие организации, обеспечивающие теплом граждан-потребителей, нередко применяют меры коллективной ответственности, лишая тепла дома, где живут и должники, и добросовестные потребители. Суды считают такое игнорирование законодательства недопустимым (постановления ФАС Северо-Западного округа от 05.03.2009 N А26-5020/2008 и Уральского округа от 24.03.2009 N Ф09-966/09-С1. В данных случаях кассационные инстанции сослались на положения названных правовых актов).

Административная ответственность за нарушение нормального уровня и режима обеспечения населения коммунальными услугами установлена в ст. 7.23 КоАП РФ. Кроме того, в подобных случаях суды применяют ст. 14.31 КоАП РФ, предусматривающую ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением таким положением и недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством.

На сайте Ген прокуратуры отмечается, что значительное количество выявленных нарушений закона связано с неправомерным отключением за долги жилого сектора и социально значимых объектов от тепла, электроэнергии и водоснабжения, что нарушает права и законные интересы граждан. По данным фактам принимаются меры прокурорского реагирования: должностным лицам объявляются предостережения, они отстраняются от занимаемых должностей, предъявляются иски о возобновлении подачи коммунальных ресурсов, возбуждаются дела о привлечении к административной ответственности. Из информации на сайте следует, что в подобных случаях можно также применять ст. 19.1, а при игнорировании должностным лицом полученных предписаний - ст. 17.7 КоАП РФ. Можно также привлечь к уголовной ответственности по ст. 215.1 УК РФ за прекращение или ограничение подачи электроэнергии либо отключение от других источников жизнеобеспечения.

Итак, оказавшиеся без тепла и других коммунальных услуг жители могут обращаться в органы прокуратуры, которые обязаны принять определенные меры. На договорные правоотношения, возникающие между гражданами и управляющими компаниями, распространяются положения Закона РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

Это следует, в частности, из п. 77 Правил, согласно которому потребитель вправе потребовать от исполнителя уплаты неустойки (штрафов, пеней) в соответствии с законодательством о защите прав потребителя. А названный закон помимо применения установленных в нем санкций предусматривает компенсацию морального вреда, причиненного потребителю вследствие нарушения исполнителем его прав.

Размер компенсации определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда. Компенсация предоставляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков. Поэтому можно, не ограничиваясь обращением в прокуратуру, предъявлять иски в суд.

Представители ресурсообеспечивающих организаций и управляющих компаний могут спросить: а как же бороться со злостными неплательщиками, которым согласно п. 81 Правил нельзя отключать тепло в любом случае? Ответ один: взыскивать задолженность в гражданско-правовом порядке. В качестве обеспечения иска помимо прочего имущества могут выступать и жилые помещения должников.

А наниматели, проживающие в квартире по договору социального найма, согласно ст. 90 Жилищного кодекса РФ могут быть выселены из нее при невнесении более шести месяцев без уважительных причин платежей за жилье и коммунальные услуги с предоставлением им другого жилого помещения, размер которого соответствует размеру жилья, установленному для вселения граждан в общежитие.

 

СКАЧАТЬ